律师观点 | 私募，如何募集才合法合规？
2016-07-04 17:20:33
自2015年下半年起，中国基金业协会密集出台了一系列关于私募基金的相关规定，从私募内控指引到基金设立备案，再到信息披露，一系列监管条例的出台引发了整个资本圈快速反应。这场私募监管风暴，在今年的4月达到最高潮。4月15日，中国基金业协会正式发布了《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“办法”），确立了私募募集行为标准、规划了行业募集行为路径、厘清了私募基金与各种非法集资的界限。
“私募”是私募基金行业的制度基石和魅力所在。这次《办法》的出台，可以说解决了募集的环节的三个痛点问题：谁可以“私募”、向谁“私募”、如何“私募”，而这三个问题是私募行业赖以存在和发展的起点。以下笔者就将从这三个方面对《办法》进行解析。
《办法》规定募集主体只有两类：一类是登记的私募管理人，一类私募销售机构。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。在《办法》出台之前，市场上非常多的基金销售渠道公司，这些公司本身没有在基金业协会备案，但依靠其公司自身的销售水平和能力，也能在基金销售环节上分一杯羹。正因为没有销售门槛的设立，导致基金销售乱象丛生。
监管层为确保募集主体和行为的正规化，除列举规定了募集的主体资质外，还规定了基金募集的最终责任在基金管理公司，基金管理公司委托销售机构募集基金的，不得因委托而免除其依法应承担的责任。因此，基金管理公司还要对其销售机构承担监督责任。
关于募集主体，此次《办法》还规定基金管理人委托销售机构募集私募基金的，还应与销售机构签订《基金销售协议》，并且该协议应作为《基金合同》的附件。私募基金行业中，因募集和管理权责不清而产生纠纷的案例比比皆是，很多私募基金管理人委托银行、证券公司或者其他销售机构等为其募集资金，利用银行、证券公司的客户资源来实现基金产品的迅速募集。由于一些原因，基金销售机构的工作人员往往并未向投资者披露基金销售机构与该基金产品之间不存在投资管理关系的事实，投资人以为在银行、证券公司买的产品，那就是要找银行、证券公司兑付，一旦私募基金出现兑付危机或其他问题，不明真相的投资者往往到这些销售机构讨说法，混淆了基金管理人与基金销售机构的角色。
沿用了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（一）净资产不低于1000万元的机构；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
从前，私募机构可以说是”只看钱不看人”。这次《办法》规定要对合格投资者进行确认程序。这个程序就意味着私募机构要以留痕的方式对投资者是否合格进行审查，从证据保留的角度讲，私募机构进行这个确认程序时，必须要求投资者提供金融资产合格证明，当然从合理、适当审查的角度分析，投资者提供了证明文件即可，不宜继续扩大或延伸至审查证明文件的形成过程及其绝对真实性。
有私募机构提出疑问，如果投资者一次性购买300万的私募基金，是否还需要履行这个确认程序，笔者认为，进行这个确认程序的目的在于以投资者的个人（机构）资产来判断其风险承受能力，即便投资者一次性购买300万元的私募基金，对于这300万是否是投资者个人所有还未能确定，也就是说，该投资者是否适合购买私募产品还未能确定，因此，即便投资者一次性购买300万元私募产品，仍然需要私募机构对其是否是合格投资者进行审查。
归纳《办法》对于如何私募的实体性和程序性行为标准和要求，可将募集行为分为以下8个步骤：
以前私募行业是不能宣传、不敢宣传，因此这个行业显得特别神秘低调，此次放开了宣传口径，但同样也对宣传内容进行了限制，公开宣传仅限于以下内容：品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息。除此之外，其他内容是不能公开宣传的。最重要的产品内容和业绩，这个是不能宣传的。
《办法》第十七条：“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。”什么叫特定对象，一直比较难界定，这次《募集行为管理办法》给出了界定的具体方法，就是要采用问卷调查等方式去评估是否符合要求，通过程序上的履行来确定特定对象范围。
除在程序上明确了特定对象范围，在推介方式上也以负面清单的方式明确了不得推介的媒介渠道：包括一直存在争议的朋友圈、报告会、分析会等。此前有人会说朋友圈都是熟人，是特定对象，报告会、分析会等因发送了特定的邀请函，是特定对象。但此次由于程序上规定必须履行调查问卷的形式确定特定对象，将该等推介渠道一律排除在外，但办法同时也明确了上述推介渠道若设置了特定对象确定程序则不属于禁止范围。
投资者适当性，简言之就是将合适的产品卖给合适的投资者，匹配他们的风险偏好度，这次《办法》做了明确规定，通过调查问卷的形式，来了解投资者的具体情况，也会对私募产品进行风险评级，二者做一个匹配，看投资者能买什么级别的产品。
有些投资者频繁质疑管理人的投资决策和投资理念，基金净值稍有变动就质问管理人。这就是私募产品跟投资人没有匹配好，而究其原因多半是募集机构对投资者风险识别能力不足造成的，产生这种现象的根源还是在于私募行业销售人员提成制的工资收入形式，而能避免销售人员因利益驱动导致投资人加大风险的最有效做法，无疑就是《办法》中规定的风险识别程序的设置。
在履行了前述程序后，才可以开始推介私募产品。但监管层又规定了推介时的禁止行为，总结一下就是销售人员在展现超高销售技巧的同时，有一些底线是不能触碰的，譬如使用“高收益、业绩最佳”等让投资者热血沸腾的词语，使用“安全、保证、承诺、保险、避险、高收益、无风险”等可能误导投资人判断风险的措辞，使用“欲购从速、申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞。
除了前述之前销售人员比较经常使用的销售措辞外，此次还规定了对业绩宣传的销售行为，即基金管理人不得片面宣传过往业绩，宣传的业绩不能少于6个月。此前一些销售人员的销售杀手锏就是将私募产品某个时间段最好的业绩拿出来宣传，这看似没有问题，但由于私募产品的净值有时受市场行情或产品周期等影响因素较大，以股票型基金为例，可能某个时间段基金排名全国第一，而在股灾来临时则跌破止损线清盘。因此，此次规定对于业绩宣传的期间节选不能少于6个月，以此让投资人可以一个时间段的走势来了解某只私募产品。
除业绩宣传外，预期收益也在禁止范围。目前我国的投资者大多还处在刚性兑付观念的阶段，要培养投资者自负盈亏的投资意识，禁止使用“预期收益”字眼也是必要和必须的。只是这一系列的销售术语的排除，对于暂时还没有品牌效应的中小私募机构来说，无疑是加大了募集资金的难度，在合法合规的基础上如何募集基金，将是这些中小私募机构需要仔细思考的一个问题。
《办法》要求募集机构应当向投资者说明有关法律法规、投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者相关权利，重点揭示私募基金风险，并对风险揭示书的内容作了指引规定。办法还规定募集机构要对可能发生的风险逐条列举，并要求投资人逐条签字确认。笔者认为这样的规定在保护投资人的同时，也是对募集机构的保护。
对于合格投资者的标准，前文已详细阐述，在此不再赘述。
基金合同签署以后，不是立即生效。《办法》规定基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，募集机构应当将认购款项退还投资者。
投资冷静期的设置就是为了避免投资者的一时冲动行为。《办法》规定冷静期内募集机构不能主动联系投资者。募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行回访。
《办法》规定对于违反规定的，将会面临公开谴责、加入黑名单、撤销管理人登记、暂停受理或办理相关业务、不予备案等形式的处罚。
需要注意的是，《办法》的正式生效时间为2016年7月15日。根据中国基金业协会网站上的郑重提示，在《办法》发布到正式实施的3个月过渡期内，募集机构应尽快完成相关行为整改、内部制度建设及包括特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、基金合同的制定、募集结算资金专用账户的开立、监督协议的签署等在内的配套准备工作，为合法合规运作打下坚实基础。
作者
黄倩颖
