从服务公共部门角度看律师在PPP模式推广中的角色
2016-08-26 09:22:00
2014年，国务院一纸“43号文”使得本已被四万亿投资刺激救市政策冲淡了存在感的PPP融资模式重回大众视野。中央强力提倡下，地方政府相继推出规模庞大的PPP示范项目。然而，一轮轮推介会过后，各地PPP项目的签约率却远不如预期。万亿PPP盛宴刚开始，就遭遇冷场。
各级政府的盛情邀约，远不足以打消社会资本对于国内PPP运行环境的不信任。在社会资本看来，此次PPP模式再获重用，是地方政府基于自身负债累累、土地财政无力维系基础设施建设融资需求的被迫选择。地方政府能否放下身段与社会资本平等对话、地方政府在PPP项目运行中能否遵守契约精神，以及PPP法律缺位的前提下，仅凭法规、规章能否实现权力救济等等顾虑，都是社会资本方对现有PPP项目望而却步的原因。2011年亚洲开发银行发布的PPP制度环境成熟度的评估报告中，我国在法律环境方面得分较低。
推动PPP项目落地，需要以规范化的PPP模式设计来打消社会资本的顾虑。以契约精神为本位的PPP模式，其制度设计对专业化法律服务具有不可替代的需求。
自中央政府正式提倡在基础设施领域采用PPP模式以来，虽然各部门在紧锣密鼓地出台相应指导意见，地方政府也在积极学习PPP专业知识。但是，整体而言，无论是立法层面，还是政府职能观念的转变上都存在一定的滞后性。
我国当前的法律框架下缺乏针对PPP模式的系统法律法规体系。首先现有规定主要以各部委颁布的规范性文件为主，法律位阶较低。对于合同期限可能长达20-30年的PPP项目而言，存在较高的不确定性。其次，发改委和财政部对于PPP模式运行各自均有出台规范性，二者间就适用范围、监督管理、具体操作方式等内容，存在差异和矛盾的地方。在出现分歧时，究竟哪一家为准，也是困扰潜在参与者的重要因素。
PPP模式是政府与社会资本建立在PPP项目合同基础上的长期合作关系，PPP项目合同可以类比为合作双方的“宪章”。该“宪章”的签订和执行，是决定项目成败、社会资本收益的主线。
首先，就PPP项目合同的签订而言，能否放下“管理者”的姿态，以“合作者”的身份与社会资本平等协商，合理地分担项目风险，是社会资本利益最大化的关键。
其次，PPP项目合同履行期间，政府能否遵守契约精神，严格按照合同行事，是社会投资人获取预期利益的关键。在过往的PPP项目实践中，多数PPP项目的失败根源都与政府违背承诺有关。例如青岛威立雅污水处理项目中，当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格；杭州湾跨海大桥项目和鑫远闽江四桥则是由于出现了竞争性项目而政府又无法按约定给予补偿。一旦政府据“公共利益”之高位践踏契约精神，对社会资本而言无疑是毁灭性的打击。基于此，社会资本再次参与PPP项目投资时，本能性地对政府信用存在怀疑，不得不慎之又慎。
在法律体系不健全、社会资本心存芥蒂的背景下，PPP项目的推行亟需专业化律师的介入，系统梳理PPP项目运行的法律依据，辅助合作双方在PPP项目合同中，合理分配相关风险。
PPP模式投资规模大、回收周期长、法律关系复杂的固有属性所衍生的相关法律风险，是制约PPP项目推广的重要因素。
社会资本逐利性的本能趋势下，其参与PPP项目经营的第一要义必然是收益问题。影响社会资本方投资收益的因素主要包括PPP项目的回报机制和融资成本。
项目回报机制指的是项目收入的来源方式，主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等。逐利性本能的驱使下，社会资本必然追求回报利益的最大化。而作为公共利益代表的地方政府，则需将PPP项目的收费控制在合理的区间内。这就需要合作双方结合PPP项目的具体属性，包括经营性项目、准经营性项目、非经营性项目，协商确定合理的回报机制及价格调整机制，并由顾问律师协助写入PPP项目合同中，避免后期争议的发生。
就融资成本而言，主要取决于项目融资工具的使用。一般而言社会投资人从自身利益出发都会选择成本较低的融资工具。但是，基于合作项目的公益性属性，政府在签订PPP项目时，仍需在PPP合同中对融资工具、融资成本作必要的限制，避免双方在后续合作中产生分歧而影响项目的运行。
PPP项目从项目准备、投资、建设、运营到移交阶段，涉及公司法人治理、建设工程、投融资、行政行为等多重法律关系，相关法律、法规包括政府采购法、预算法、公司法、合同法、投融资、建筑法等，还包括近两年国务院、发改委、财政部、银监会等部门密集出台的40余个行政法规、政策文件。任何一个环节出现纰漏，都有可能损害合作双方的利益。
有鉴于此，从具体PPP项目的准备阶段，就需要专业律师的介入，系统地参与PPP项目的筹备、运营过程，就相关事宜，提供法律意见、排查法律风险。
从前文的分析不难看出，以当下国内的PPP推广环境而言，无论是为了打消社会资本的顾虑，亦或是保障合作项目的顺利运行，PPP项目对于法律服务都具有不可替代的需求。结合PPP项目的基本特征，以及我国当下的法律体系，律师为PPP项目提供法律服务，可以从以下几点着手。
律师参与PPP项目，首要的任务就是进行相关法律、法规及政策的梳理，形成系统的专业知识储备，以及时解决项目运营设计的法律问题。主要包括招投标法、政府采购法、建筑法、预算法、投融资、合同法、公司法等先行法律、法规及相关司法解释；此外，还需重点关注2014年以来，包括国务院、发改委、财政部、银监会、中国银行等部门出台的相关规范性文件。
根据PPP项目的特征及操作流程，律师为PPP项目提供法律服务时，主要工作包括以下内容：
律师在本阶段的主要工作在于协助政府对具体项目适用PPP模式的可行性分析。具体而言，首先以物有所值评价体系为依据，对比传统采购模式，对项目进行评价；在评价结果的基础上，结合当地财政承受能力进行验证，筛选出适合PPP模式的项目。在该阶段，律师还需要结合PPP模式的基本特征识别、排除“保底承诺、到期回购、明股实债”的伪PPP项目。
本阶段律师工作的主要内容在于协助PPP项目实施机构编制PPP实施方案。PPP实施方案是针对PPP项目未来实施过程中的主要问题进行的全面论证，是PPP项目运作的基础和框架，关系着项目招投标、合同谈判、合同签署等环节。作为公共部门的律师，重点需要关注风险分配框架、PPP模式选择、交易结构（包括融资结构和回报机制）、合同体系、监管架构、采购方式选择等内容的合法性、合规性，并出具相应法律意见。
本阶段律师的主要工作在于协助PPP项目实施机构依照法定程序选择社会投资人，并参与政府与中标投资人协商、谈判，敲定PPP项目合同及其他相关合作细节，并代为起草PPP项目合同。在社会投资人选择上，有两个工作需要重视。首先，鉴于社会投资人的实力、信誉等对于PPP项目具有重大影响，律师可以对意向投资人进行尽职调查；其次，采购流程的设计需要严格依照政府采购法、招投标法、政府和社会资本合作项目政府采购管理办法等相关规定进行，避免因程序违法而导致中标无效。
作为公共部门律师，在本阶段可以扮演两个角色，其一是协助政府对项目进行监督；其二是作为SPV公司的常年法律顾问，处理公司日常运营法律事宜。该阶段主要围绕项目融资、工程建设、政府移交资产、PPP项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等方向开展法律服务。
项目实施阶段的主要法律事务基本都集中在法人治理、财税合规、人事合规、合同审查等问题。需要特殊关注的是，若项目设计工程建设，律师可以参与项目勘察、设计、施工、对于项目实施过程中重要事项进行见证等工作，尤其是工程签证方面，完善工程施工监管，保证工程质量，避免争议的发生。
项目移交阶段的主要法律事务在于协助设计项目移交方案，主要包括移交形式、移交内容、移交标准、补偿方式等。
（1）如有必要，顾问律师可以定期或应委托人要求，对相关工作人员进行法律培训，增强PPP实施团队的风险意识和契约精神；
（2）特殊情况下，律师应对PPP项目发生的特殊情况应急方案的合法性、合规性出具法律意见，包括政府接管、合同解除以及违约处理等。
针对PPP项目运行的不同阶段，笔者建议，以项目实施阶段为界限。项目识别阶段、项目准备阶段、项目采购阶段合并为项目前期筹备阶段，该阶段工作内容较明确、周期较短，适宜以专项法律服务的形式提供法律服务；项目实施阶段及移交阶段，实施周期较长且法律服务需求上具有多项性、综合性等特点，适宜采用常年法律顾问的形式。
PPP模式不仅仅是一个融资工具，而是针对公共基础设施投资、建设及运营的全新管理方式。该模式的规范运行，需要精致化的权责论证、收益风险共担及激励监管的制度设计体系。在我国当前的整体法治土壤无法为PPP模式的成长提供充足营养的背景下，专业化法律服务尤为重要。律师在尽职调查、方案设计的合规性审查、协商谈判、法律文本起草等方面的专业技能，都是其他领域专业所无法替代的。
当然，律师团体在为PPP项目提供“诉讼”、“非诉”法律服务之余，还应当总结实务经验，对PPP项目运营中的相关疑难问题发表专业意见，推动推动PPP立法进程，让PPP模式真正的进入“爆发期”，真正地实现合作共赢。
作者：方林波
张佳威
