拒不支付劳动报酬罪是2011 年《刑法修正案（八）》设立的罪名，标志着恶意欠薪正式入罪，企业拖欠薪资的民事责任可能演化为刑事责任。《刑法》第二百七十六条之一第一款规定 ：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
然而，对恶意欠薪行为的追责在司法实践中遭遇因行刑衔接、民刑交叉的纠葛而导致诸多问题。因为相关法条的规定有不少模糊之处，定罪量刑亦欠缺细化而具体的标准，导致《刑法修正案（八）》出台的几年中遭遇到了执行不畅的问题，其威慑力也大大减弱。故，2013年1月16日最高人民法院颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是对恶意欠薪的刑事立法在司法适用上的回应。下面，我们就来具体分析本罪涉及的几个重要问题。
一、犯罪主体的认定
1.本罪的犯罪主体既包括单位，也包括自然人。
单位主体：若犯罪行为由机关、事业单位、企业、公司等团体实施，则为单位犯罪。其范围有：合资经营企业、私营公司、具有法人资格的独资公司或依法设立的合作经营企业等。
自然人主体：在恶意欠薪罪中，直接实施犯罪行为的人。其范围包括单位出资人、负责人以及用人单位法人和直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
2.本罪的犯罪主体不要求必须具备用工主体资格，也就是说在违法用工的情况下，拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
3.特殊劳动关系中犯罪主体的认定
首先，劳务派遣关系是一种相对复杂的用工关系，此种用工形式的实质是劳动力的雇用和使用相分离，即劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位订立劳动派遣协议并约定劳动报酬等相关事宜，并将劳动者派遣至用工单位，让其在用工单位的指挥监督下从事劳动。而根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位被称为用人单位。这样就形成了用人单位、用工单位和劳动者的三角用工关系。在这种用工关系中，如果劳动者遭遇了拒不支付劳动报酬的情形，那么承担刑事责任的主体究竟应该是用人单位还是用工单位？笔者认为要分析具体情况来看待，一般只承认用人单位是该罪主体，因为根据劳动法的相关规定，在劳务派遣关系中，承担劳动者的劳动报酬支付义务的应该是用人单位。但是，根据《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务：……；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……。”该法条中所列举的加班费、绩效奖金应属于劳动报酬之范畴。而且从文义理解，该义务显然是用工单位对被派遣的劳动者的义务，而非对用人单位的义务。而且，如果用工单位实施了恶意欠薪行为，很可能也会影响到用人单位对劳动者劳动报酬的支付，在此情况下用人单位可能并无犯罪意思，却要让其承担刑事责任，而真正造成劳动者无法获得劳动报酬的用工单位却可以因之逃脱法律制裁，这是极不公正的。因此，如果工单位实施了恶意欠薪行为，是可以成为本罪的犯罪主体的。
其次，在建筑工程、餐饮住宿等行业中，通常存在转包、分包等民事法律关系，在这些关系中，如何认定拒不支付劳动报酬罪的主体就颇为困惑。根据《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知（人社部发〔2014〕100号）》第一条第三款规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”这也就是说，在转包、分包的情况下，具备用工主体资格的企业为支付劳动者劳动报酬的责任人，若该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，此时该不具备用工主体资格的单位或个人为本罪的责任主体。
二、客观行为的认定
从《刑法》第二百七十六条之一的表述来看，拒不支付劳动报酬罪应当属于不作为犯罪，即其客观行为具体表现为两方面的内容：一是行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬的行为，这是一种积极的不作为方式；二是行为人有能力支付而不支付劳动者劳动报酬的行为，这是一种消极的不作为方式。
（一）客观行为的具体表现
1.积极的不作为
积极的不作为的表现是行为人逃避支付劳动报酬的行为主要是通过转移财产和逃匿的方式来实施的。《解释》第二条明确了具体的转移财产和逃匿行为：
（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
2.消极的不作为
消极的不作为的表现是行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，这应当理解为行为人不采用任何逃避手段而直接、明确地拒不支付的行为。
（二）“劳动报酬”的认定
《解释》第一条将“劳动报酬”限定于劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。
对于“特殊情况下支付的工资”中的“特殊情况”，《厦门市企业工资支付条例》规定包括：在法定工作时间内依法参加社会活动的；非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的；用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的。
（三）“数额较大”的认定
《解释》第三条对于数额较大作出了规定：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
（四）前置程序
《刑法》第二百七十六条之一规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一要件，就意味着在认定拒不支付劳动报酬罪的成立方面设置了一项前置程序。“政府有关部门”具体指人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门。“人力资源社会保障部门”指向清楚，而对于何为“政府其他有关部门”却没有具体指向。法院和仲裁机构是否涵盖在内呢？法院属于司法机关，是与行政机关并列的国家机关，仲裁部门则属于国家授权的处理劳动争议的准司法性的专门机构，其本身也独立于行政机关。而且根据现行法律规定，劳动者在被拖欠劳动报酬的情况下，向法院提起民事诉讼或申请劳动仲裁都是其寻求救济的途径，那么当法院或仲裁部门针对劳动争议作出了生效的判决或裁定后，其本身就具有强制执行力，如果行为人仍然拒付劳动报酬的话，完全可以按照拒不执行判决、裁定罪来处理，而不必认行为人者构成拒不支付劳动报酬罪。
但是，在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效的判决或裁定后,劳动者以生效的判决或裁定向政府有关部门反映后,政府有关部门根据生效的判决或裁定向行为人责令支付,而行为人仍然不支付的,也应认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。
三、主观故意的认定
拒不支付劳动报酬罪是故意犯罪，这是不言而喻的。但是，并非所有的故意欠薪行为都要纳入该罪的评价范围。通常来说，欠薪行为可以分为恶意欠薪和非恶意欠薪两种，而只有“恶意”的欠薪行为才是犯罪。对于如何判定行为人是否具备“恶意”，也要试具体情况而认定。
首先，在行为人逃避支付劳动报酬的情形中，不论行为人实施的是转移财产还是逃匿抑或其他行为方式，其主观上往往都是为了实现对劳动者劳动报酬终局的、永久的控制，实际体现的就是一种非法占有的目的。因此，能够推断出基于非法占有目的而逃避支付的行为人在主观上具有着相当明显的恶意。
其次，在行为人有能力支付而不支付劳动报酬的情形中，判断行为人有无恶意主要还是看导致其处于没有能力支付的状态究竟是何原因，如果确系客观自然原因使得行为人无力支付的，就属“情有可原”的情况，那么就不能推断其主观上有恶意。反之，如果行为人的无力支付是由于其主观故意为之所造成的，那么认定其为恶意欠薪当然是没有问题的。另外，在肯定行为人具有支付能力的前提下，从其拒付的手段上就更能判断出恶意的存在。再次，行为人在经过政府部门的责令以后仍不支付，是其主观恶意的极端体现。立法设置前置程序的用意之一就在于表征行为人的此种主观恶意，这也是之所以将该罪称为“拒不支付劳动报酬罪”而不是“不支付劳动报酬罪”的原因所在。
四、刑罚处罚
(一)法定刑的规定
犯本罪的,有基本犯刑罚和结果加重犯刑罚两种。基本犯的刑罚是:行为人在客观方面有前述犯本罪行为的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。
结果加重犯的刑罚是:对造成后果严重的,可处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“造成严重后果”包括：1.造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；2.对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；3.造成其他严重后果的。
(二)可以减轻或免除处罚的条件
1.不认为是犯罪的条件
拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。
2.减轻或者免除刑事处罚的条件
在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚。对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。
3.可以从轻、酌情从宽处罚的条件
在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。
拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。
五、企业风险防范
对于企业如何防范拒不支付劳动报酬罪的刑事风险，笔者有以下几点建议 ：
第一，企业要充分认识到恶意欠薪行为不仅应当承担民事责任，还有构成刑事犯罪的可能。另外，企业要注意在发包、转包的情况下，虽然合同具有相对性，企业也不宜以发包人未与自己结算，或者是与挂靠方、合作方账目上有争议为由，拒付劳动者的工资，这些理由，即使是真实的，也不能成为不履行工资给付义务的抗辩。
第二，劳动报酬支付问题实质是财务管理问题。企业要切实提高财务管理水平，保持稳健的财务方针，对下行的经济态势保持足够的警惕，确保现金流不出现季节性枯竭。
第三，如果劳动监察部门责令企业支付劳动者报酬，企业应当足额支付报酬，确有困难的，可以与劳动者达成和解并与劳动监察部门保持密切联系。劳动监察程序是刑事程序启动的前提，企业通过合理的统筹安排，可以防范民事责任演化为刑事处罚。
第四，对于的确存在经营困难，企业难以为继的，企业主不要惊慌逃窜，应当与债权人及时沟通，要求债权人依法进行企业破产申请，通过法律的程序解决各个方面的利益冲突，避免演化为刑事犯罪。
