瑞幸咖啡认为，根据《反垄断法》第十四条和第十七条的规定，星巴克与相关物业经营者签订了具有排他性条款的租赁合同，以及要求部分供应商进行站队的行为，涉嫌订立“纵向非价格垄断协议”，以及滥用市场支配地位进行“排他性交易”。

案涉排他性条款常见于物业经营领域（尤其是大型商业物业经营活动中）的租赁合同中，通常表现为，经营者（承租人）与物业持有者（出租人）约定：出租人在同一商业体中，就某一商业领域，不再引进承租人之外的其他经营者。双方订立此类排他性条款，往往是为了既保障承租人的经营效果，又提升租赁物的经营水平，使双方均获利。

1.是否构成“纵向垄断协议”

通常，纵向垄断协议是上游经营者对下游经营者经营自由进行限制。本案中，协议的双方是出租人与承租人，一般不认为两者之间存在上、下游关系。因此笔者认为，本案中的租赁合同并不符合纵向垄断协议的基本特征，不宜认定为纵向垄断协议。

2.是否构成“排他性交易”

《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。在假设星巴克在相关市场中具有支配地位的情况下，案涉排他性条款看似违反了上述规定。

但是，星巴克与相关出租人订立的排他性条款，仅要求出租人确保在星巴克租赁项目区域内不再引进其他咖啡经营者，只在特定区域内限制了出租人自由经营的权利，并非要求“交易相对人只能与其进行交易”，更未达到“严重限制相关市场的竞争”的程度。

3.司法实践观点

如上所述，此类排他性条款广泛见于物业经营领域，因其产生的纠纷也频频现于各地法院。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条的规定，《反垄断法》第十四条、第十七条等有关禁止垄断行为的条款，均应属强制性规定，当事人之间的约定违反此类规定的，应认定为无效。故各地法院对此类条款效力判定的司法观点，对本纠纷亦具有重要的参考价值。

在相关案件中，上海市第一中级人民法院【3】、广州市天河区人民法院和广州市中级人民法院【4】、苏州市姑苏区人民法院和苏州市中级人民法院【5】虽均认定此类排他性条款具有排除一定程度的竞争，使相关经营者获取独家经营优势的作用，但亦都认为此类约定并不违反法律的禁止性规定，合法有效。

昆明市中级人民法院更是提出“某一商业体的管理者对其管理范围内的同类经营者数量作出适当引导，使其与客流量、消费结构、服务需求、发展现状和未来规划相适应，是对资源合理配置的理性选择，与反垄断法维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源的作用之立法目的并不相左。”【6】

综上，根据双方的交易地位关系以及该排他性条款对竞争秩序的影响，并参考各地法院的司法观点，笔者认为，星巴克订立类似排他性条款的行为不属于垄断行为。

与上述订立排他性条款不同，在星巴克对供应商的限制行为中，显然存在上、下游关系。同时，星巴克在相关市场中很可能具有市场支配地位，其限制行为既可能构成“纵向垄断限制”，亦可能构成“排他性交易”。

1.是否构成“纵向垄断协议”

对于“纵向垄断协议”，《反垄断法》仅规定了纵向价格垄断协议，将对纵向非价格垄断协议的规制授权给了执法机构。然而，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称“《垄断协议规定》”）亦并未对纵向非价格垄断协议进行规定。

值得注意的是，在《垄断协议规定》征求意见稿中，曾有对纵向非价格垄断协议的规定，但相关条款并未被列入《垄断协议规定》的正式稿中。同时，在执法机构近年所查办的案件中，也鲜有将下游限制上游的行为认定为“纵向垄断协议”的案例。

笔者认为，在法律、法规尚无明文规定，执法机构态度模糊，缺乏相关明确规范可以适用的情况下，不宜贸然将该行为认定为订立“纵向垄断协议”。

2.是否构成“排他性交易”

禁止“排他性交易”规定于《反垄断法》第三章滥用市场支配地位之中。滥用市场支配地位一般指支配企业为维持或者增强其在相关市场的支配地位，而实施的垄断行为。因此，在评价星巴克的行为时，应首先对其是否具有市场支配地位进行考察，之后方能认定是否存在滥用市场支配地位。

第一、相关市场

本案中，瑞幸咖啡所界定的相关市场是“中国咖啡馆服务市场”和“连锁咖啡馆服务市场”。虽然机器设备、包装包材和食品原料的供销市场并不是咖啡馆服务市场本身。但鉴于我国绝大多数民众缺乏自行制作咖啡的习惯，上述商品的主要销售对象仍是各类咖啡馆，这使得两个市场的相关度极高，笔者认为将本案的相关市场界定为中国咖啡馆服务市场，并无不当。

第二、是否具有市场支配地位

结合《反垄断法》第十七条、第十八条的规定，认定经营者是否具有市场支配地位，应考虑其在相关市场内是否能够控制交易条件，或是否能够阻碍其他经营者进入市场。

本案中，权威的调查机构发布的市场份额数据可证明，星巴克在相关市场中拥有超过50%的占有率。故可依据《反垄断法》第十九条第（一）项的规定，推定星巴克具有市场支配地位。

第三、是否存在“滥用”

《反垄断法》第十七条第（四）项所禁止的，是支配地位经营者“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。但是，对于星巴克这种仅要求交易对象不得与某一经营者交易的行为是否属于滥用市场支配地位，《反垄断法》并未规定。

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（以下简称“《滥用支配地位规定》”）根据《反垄断法》的授权，就滥用市场支配地位行为进行了补充规定。其第五条第（三）项就明令禁止具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。星巴克要求相关供应商进行“二选一”的行为，显然违反了上述规定，应认定为滥用市场支配地位的垄断行为。

3.尚未产生限制竞争的实际效果

不同于一般的反垄断案件，本案中，相关供应商尚未决定是否停止向瑞幸咖啡供货。换言之，星巴克的“排他性交易”行为还未实际产生限制竞争的效果。在此情况下，是否应认定星巴克的行为属于 “垄断行为”？

《反垄断法》第一条（即其立法目的）规定，制定该法是“为了预防和制止垄断行为”。可见，《反垄断法》所规制的不仅包括已产生限制竞争实际效果的行为，亦包括虽尚未产生效果，但可能产生限制竞争效果的行为。

星巴克限制供应商的行为明显可能造成限制竞争的效果，虽尚未实际发生作用，但亦属《反垄断法》所禁止的垄断行为。

4.“正当理由”

对于滥用市场支配地位的免责事由，《反垄断法》仅规定“正当理由”。在《滥用支配地位规定》第八条中，要求工商机关在认定“正当理由”时，应考虑经营者做出相关行为的目的，以及相关行为对社会产生的影响。

具体而言，星巴克若希望免责，则需证明：（1）其限制供应商的行为是出于自己的正常经营和效益的考量，而非出于限制其他竞争者的目的；（2）其限制行为不会对经济运行的效率产生消极影响或影响较小，且其限制行为不会对社会公共利益及经济发展产生消极影响。

当然，星巴克也可以根据《滥用支配地位规定》第十四条的规定，通过主动停止滥用市场支配地位行为，换取执法机构的宽大处理。

1.行政责任

对于实施垄断行为的经营者所需承担的行政责任，《反垄断法》及相关规范性文件都有明确的规定。若星巴克的行为被认定为滥用市场支配地位，则需根据《反垄断法》第四十七条的规定承担“停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的行政责任。

2.民事责任

对于民事责任，《反垄断法》第五十条仅规定“给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该规定相对比较简单，既未说明受侵害人是否可以直接通过民事诉讼索赔，也未说明实施垄断行为的经营者所需承担的责任形式。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》就此进行了专门的补充，其第一条、第二条规定当事人可以不经执法机构认定直接对垄断行为的实施者提起民事诉讼；其第十四条规定，行为人主要需承担的是停止侵害和赔偿损失的民事责任。

在传统的企业法律风险管理中，对于反垄断方面的关注明显不足。笔者认为，随着我国经济发展到“新常态”，国内市场中订立垄断协议、滥用市场支配地位等垄断违法行为将日益增多。此外，今年反垄断执法机构终于“三国归晋”，可以预见日后反垄断执法将会日趋频繁和严格。

这种趋势，一方面将为“小企业”在市场中对抗“大企业”提供了更有力的武器，另一方面也要求广大企业尽快将反垄断合规审查加入其法律风险管理体系。

1.树立风险意识

有效的风险防控，首先要求清醒的风险意识。反垄断法与企业日常接触的民事法律或行政法律规定不同，其涉法行为并不具备一般的违法、违约行为那样明显的识别标志。这往往导致企业在决策进行可能触及垄断的违法活动时，根本没有意识到需要引进风控部门参与，直接由业务部门单独决策，使其风控体系完全失效。

树立反垄断风险意识，要求企业在其日常法律、合规培训中加入反垄断法相关内容。这种培训的目的，并不是要使每一位员工都成为反垄断法专家，而是为了使员工基本了解垄断行为的识别特征，使其在进行相关决策、开展可能触及垄断行为的经营活动时能有咨询风控部门的意识和观念。

2.培养风险评估能力

在能够初步识别风险后，企业还需要可以准确评估风险的专业人员，补齐法律风险管理体系中的短板。这点一般可以通过聘请具有反垄断法合规能力的专业人员或外聘专业律师予以解决。

3.建立反垄断法合规制度

完整的反垄断法合规制度，一般包括：（1）指导反垄断法合规工作的操作指南；（2）帮助其他员工识别反垄断法风险的简明“小册子”；（3）为帮助员工培养和巩固风险识别能力而定期和专项举行的反垄断法培训；（4）为有效合规而制定的配套监督、审计和追责制度。

4.认识相关市场

传统上一般认为，只有大型跨国企业这种“航空母舰”才需要关注反垄断法。然而，随着执法机构、司法机关对相关市场的认定越来越专业，体量不大但在特定市场或地域具有优势地位的企业，也可能会逐渐变成反垄断法纠纷的常客。

无论此次瑞幸咖啡的指控最终是否落实，都给行业中的“中小企业”们提了个醒。未来在面对“航空母舰”的“霸权”时，企业除了专心致志“练内功”外，也要时刻关注所在市场的竞争环境，要善于使用法律武器，应对各类垄断行为的伤害。另一方面，那些在市场中具有各种各样优势的企业也应在面对各类垄断行为的诱惑时，做到“守身如玉”。

注释：

【1】《瑞幸咖啡公开信称星巴克涉嫌垄断：给行业一个公平竞争的机会》，闽南网，http://m.mnw.cn/keji/internet/1996452.html

【2】《星巴克回应垄断指控：中国咖啡市场体量巨大 无意参与炒作》，凤凰网财经，http://finance.ifeng.com/a/20180516/16281436_0.shtml

【3】上海圆泓贸易有限公司与上海高正企业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终4030号民事判决

【4】秦大科与悦达咖世家（上海）餐饮管理有限公司租赁合同纠纷案，广州市中级人民法院（2015）穗中法民五终字第1335号《民事判决书》

【5】陈兆祝与苏州世茂商业物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷案，苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第04519号《民事判决书》

【6】封俊诉保山恒易商业管理有限公司租赁合同纠纷案，昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第412号《民事判决书》