目前，手机游戏发布的两大平台——App Store 以及GooglePlay，均由注册于美国的实体运营，同时Facebook、Twitter等社交平台（同时也是境外游戏常用的推广平台）亦由注册于美国的实体运营，都需遵守美国法律。而DMCA将是游戏公司用来保护用户和自我保护的重要法律工具。在避风港原则中涉及三方：权利人、网络服务提供商、内容提供者，游戏公司在游戏发行时，将可能扮演以上三方中的任何一个角色。本文旨在对避风港原则进行较为简单的介绍，供游戏公司客户参阅。
案例：Viacom v. YouTube
2007年3月，Viacom对YouTube提起侵权之诉，称被告允许用户上传和观赏原告15万条其享有著作权的节目资料，并通过积极参与、引用用户上传视频以实现其广告收益，涉嫌著作权侵权，YouTube应承担直接侵权、帮助侵权和替代侵权责任，Viacom向YouTube并索赔十亿美元。
2010年6月23日，一审法院裁决YouTube对用户上传他人版权资料的侵权行为仅有“一般性认识”，且接到通知后按照避风港原则迅速删除侵权资料，不侵权。2012年4月5日，美国联邦第二巡回上诉法院作出裁决，对DMCA第512条（c）款（1）项之（A）所说的“知道”的理解进行了分析并将案件发回一审法院重申。2013年4月18日，地区法院Stanton法官再次驳回了原告的主张，认为根据DMCA，Viacom应首先给YouTube发出适当的侵权通知；没有证据表明YouTube对具体侵权行为“视而不见”，或诱导帮助其用户侵犯版权。判决后，原告再次上述，Viacom与YouTube在美国第二巡回上诉法院开庭的前一周，宣布达成了和解协议。
“避风港原则”
避风港原则（Safe Harbor Provision）最早来自于美国1998年的Digital Millennium Copyright Act（《数字千年版权法案》，又译《千禧年数字版权法》，以下简称DMCA）是指在发生著作权侵权时，当ISP（Internet Service Providers，网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该被删除，则ISP不承担侵权责任。我国于2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》也确立了我国信息网络领域的“避风港原则”。
根据DCMA，当ISP意欲适用避风港原则规避其著作权侵权责任时，应当同时满足如下(A)- (C)三个条件：
(A)(i)does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing;
(ii)in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or
(iii)upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material;
(B)does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and
(C)upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.
目前，手机游戏发布的两大平台——App Store 以及GooglePlay，均由注册于美国的实体运营，同时Facebook、Twitter等社交平台（同时也是境外游戏常用的推广平台）亦由注册于美国的实体运营，都需遵守美国法律。而DMCA将是游戏公司用来保护用户和自我保护的重要法律工具。
在避风港原则中涉及三方：权利人、网络服务提供商、内容提供者，游戏公司在游戏发行时，将可能扮演以上三方中的任何一个角色：
1.作为网络服务提供商。游戏开服面向玩家开放后，游戏公司作为游戏运营方也即网络服务提供商，在游戏公司运作的游戏内将提供聊天发言系统等玩家交流工具。此时玩家可以在游戏内传播文字、声音、图像等，则对于玩家提供的内容如涉侵权，游戏公司（作为网络服务提供商）在合格的侵权通知以后以避风港原则自我保护，对（可能的）侵权内容予以移除或断开连接。
2.作为内容提供者。移动端游戏游戏向App Store 或GooglePlay提交后，或者游戏的宣传推广材料向于Facebook、Twitter等社交平台发布时，作为内容提供者，游戏公司提供的内容如涉侵权，则App Store 、GooglePlay、Facebook、Twitter等网络服务提供商可能按照避风港原则的要求，将游戏公司发布的内容予以移除。尤其是App Store 或GooglePlay的APP被移除后可能对游戏公司造成难以弥补的损失。站在ISP的角度，作为游戏运营方，游戏中必可避免的会存在玩家发布信息并造成潜在的著作权侵权可能。作为ISP，我们需要在游戏发行时注意相应的避风港原则可行性，比如：在游戏提供侵权投诉系统，玩家可通过填写表单完成侵权通知的发送，亦或者在游戏玩家可以明确接触到的界面范围内提供接收侵权通知的邮箱、地址或者其他联系方式。同时应当注意，应当对用户的相关信息进行收集，以免在接到侵权通知后因无法提供侵权方主体信息而遭受连带责任；但收集信息时也应当注意符合发行所在国的信息收集及用户隐私法律（如欧盟近期对于用户个人数据收集的GDPR法案大大约束了ISP对用户个人数据收集的权限并赋予了ISP极大的义务，对违反GDPR政策的处罚力度也空前强大）以及游戏本身的隐私政策等。
3.作为权利人。对App Store 、GooglePlay、Facebook、Twitter等平台出现的侵权作品，而向网络服务提供商发出侵权通知。网络游戏在海外发行时，将大量的在Facebook、GooglePlay、Twitter等社交平台进行游戏宣传推广。游戏的人物设计、音乐、CG动画、故事情节等元素经常暴露在公共领域，很容易被竞争对手盗取使用，甚至用于宣传竞品。笔者在实务中，曾经遇到委托人自行制作的多部CG动画被其他同类游戏的运营商经过加工处理（去掉水印等）后，发布于Facebook平台上用于宣传推广竞品游戏。笔者通过适用CMDA向Facebook.Inc 致送侵权通知并经反复沟通后，Facebook迅速移除了对方上传的侵权宣传推文和视频，成功化解该等著作权侵权事宜。
总而言之，游戏公司在游戏发行（甚至无论在境内或是在境外）时，将可能扮演权利人、网络服务提供商、内容提供者三方中的任何一个角色，“避风港原则”始终是游戏公司应当掌握并合理运用于自我保护的重要工具。
[1]H.R.2281,Public Law 105-304, 105th Congress of the United States.
[2]See Digital Millennium Copyright Act §512.
[3] 现行有效的《信息网络传播权保护条例》为2013年1月修订版本。
[4]笔者译：
（A）(i)在事实上，网络服务提供商并不知道使用系统或网络资料的材料或活动侵权;
（ii）在上述事实的前提下，网络服务提供商不了解侵权活动的事实或情况;并且
（iii）在知悉潜在侵权事宜相关情况后，在网络服务提供商有权和能力控制此类活动的情况下，网络服务提供商迅速采取行动，删除或禁止访问该材料;
（B）网络服务提供商不直接归因于侵权活动获取经济利益;
（C）在收到第（3）款所述的侵权通知后，网络服务提供商迅速回复，并且删除或禁止访问被声称侵权或将成为侵权活动主体的材料或禁止被声称侵权的行为。
