2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释（二）》)。《解释（二）》融入了近年来司法实践的观点，针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破就建设工程施工合同效力、价款结算、工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了修订。

建设工程施工合同司法解释新旧条文对比

	建设工程施工合同司法解释（二）	建设工程施工合同解释（一）及其它	备注
黑白合同	第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。     招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。	对实质性内容进一步明确，删除建工司解一中“备案的中标合同”，与国务院、住房与城乡建设部取消施工合同备案制度相衔接。
	第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。	《招投标法》第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。     前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。    法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。	非必须招标工程进行招标的，应受《招投标法》的约束。
合同效力	第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。     发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。		1、对于未取得施工许可先行施工的，但在起诉前已取得施工许可的，建设工程施工合同有效；2、对于能取得施工许可，但故意不办理的，认可合同效力。
合同无效的处理	第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。     损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。	《合同法》第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条  因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。	明确合同无效后损失如何认定。当事人有参照合同约定内容确定损失数额的请求权。
借用资质	第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。	《建筑法》第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。	注意：连带赔偿责任的前提是出借资质与损失之间具有因果关系
开工日期的确定	第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。		明确了开工日期必须以具备开工条件为前提。
工期顺延	第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。     当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。	工期顺延的事由确实存在，且承包人在约定期限内申请工期顺延的，虽未得到发包人确认的，承包人主张工期顺延的，应得到支持。
质量缺陷抗辩的处理	第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。	延续《解释一》的规定，特别注意发包人请求事项必须以反诉方式提出。
质保金返还	第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。     发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。		新增，质保金返还期限起算点。
	第十条   当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。	《招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。	招标文件、中标通知书的效力优先于施工合同。
	第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。     实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。	对于签订的多份合同均无效的，以实际履行的合同作为依据，实际履行的合同无法确定的，以最后签订的合同为依据。
建设工程鉴定	第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条  当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。	不予鉴定规定，诉讼经济效率原则。
	第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。		“咨询意见”双方认可具有效力。
	第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。	《民诉法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	注意第一款中法官的释明权的行使
	第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。	《民诉法》第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。   当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
	第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。	《民诉法》第六十八条  证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
优先受偿权	第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	《合同法》第二百八十六条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。	享有工程优先受偿权的主体为承包人。
	第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
	第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。		行使优先权的前提是工程质量合格。
	第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。		未竣工但工程合格的，承包人同样享有优先受偿权。
优先受偿的范围	第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。     承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。	《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。	优先受偿范围不局限于实际支出的费用，还包括承包人应获得的利润，但对于利息、违约金、损害赔偿金等不享有优先受偿权。
行使期限	第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。	《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。	工程价款优先权的起算点为，自发包人应当给付建设工程价款之日 起算，与《解释一》有较大的区别。
放弃优受权	第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。		对于损害建筑工人的利益而放弃优先受偿权的，人民法院不予支持。
实际施工人合同相对性的突破	第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。	《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。     实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。	注意追加转包人或违法分包人已经从司解一的“可以”修改为“应当”。
	第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。	《合同法》第七十三条  【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。     代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。	实际施工人代位权行使必须以转包人、违法分包人怠于主张债权并对其造成损害为前提。

 
二、相关亮点的解读

（一）关于非必须招标工程中黑白合同的工程价款结算依据

《解释（二）》规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释（二）》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和意思自治原则。

（二）关于未取得规划审批手续前订立合同的效力认定

《解释（二）》规定，发包人在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续前，与承包人签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。这一规定的目的在于规范建筑工程领域的操作流程，同时为避免实践中有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。

《解释（二）》还规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持，此举有利于在司法实践中树立任何人不能从其不诚信的行为中获利的规则，弘扬诚实信用原则。

（三）关于合同无效损失赔偿数额的认定标准

由于建设工程施工合同的特殊性、复杂性，司法实践中，当事人通常无法举证证明其遭受的实际损失，进而影响其权利获得救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释（二）》以赔偿实际损失为导向，兼顾公平原则，结合《合同法》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。同时，赋予法院可综合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系进行裁决的权利。

（四）关于借用资质签订建设工程施工合同的责任范围

《解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持。此规定是在总结司法实践经验及借鉴《建筑法》相关条款的情形下所增设，其核心目的在于保障建设工程质量，维护建筑市场秩序，保护广大人民群众的人身和财产安全。今后，凡是因出借资质而造成建设工程质量不合格、工期延误等损失的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

（五）关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件

《解释（二）》以保障建设工程质量为首要价值追求，规定将建设工程质量合格作为承包人优先受偿建设工程价款的前提。同时，鉴于建设工程领域独特的资质与招投标管理要求，实践中因不具备相应资质或违反招投标要求导致建设工程使用合同无效的情况情形十分普遍。因此，为达到以保障建设工程质量与保护农民工合法利益并行不悖的目的，《解释（二）》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件。

  （六）关于建设工程价款优先受偿的范围

《解释（二）》突破了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中建筑工程款为承包人在建设工程施工中实际支出的费用的限制，其规定建设工程价款优先受偿的范围应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定予以确定，将承包人应获得的利润涵盖在内。同时，为对处于弱势地位的广大农民工提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平，《解释（二）》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。

此外，为贯彻公平原则，平衡各方当事人利益，《解释（二）》并未将发包人逾期支付工程价款产生的利息、违约金等纳入优先受偿的范围。

（七）关于“劳务分包”中实际施工人权利保护

《解释（二）》对《解释（一）》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人；二是规定要先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，发包人只在欠付建设工程价款范围内对“劳务分包”中的实际施工人承担责任。这既有利于保障实际施工人的权利得以实现，也有利于防止发包人的责任被恣意扩大。同时为进一步拓宽保护农民工等建筑工人权益的通道，《解释（二）》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。

三、不足之处

《解释（一）》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

前述条文第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。但在现实建设工程行业内，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《解释（一）》第26条之所以在第1款中对无须解释的内容做出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级审判机关原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。因此，该条文第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则，随意将所有发包人列为被告。只有在由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，实际施工人才可突破合同相对性对与其没有合同关系的发包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。

然而《解释（一）》发布实施后，“实际施工人”滥用《解释（一）》第26条第2款的规定，肆意突破合同的相对性径直以发包人为被告进行诉讼，且现实中由于审判机关意见不统一，不少审判机关凭主观扩大《解释（一）》第26条第2款的适用范围，扩大了发包人责任范围，损害了发包人的利益。

由于《解释（一）》对实际施工人可突破合同相对性起诉发包人的情形规定不清，诱导实际施工人利用农民工进行恶意讨薪，引发新的社会矛盾，损害了发包人的权益。司法界对《解释（二）》的出台寄予厚望，期盼其能对《解释（一）》第26条第二款的使用情形作出更明确的规定。

但《解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《解释（二）》并未明确规定“实际施工人”突破合同相对性，以发包人为被告进行诉讼的条件，此不足之处将会使《解释（一）》第26条及《解释（二）》第24条的适用长期处于混乱状态，审判机关无法统一适用标准，大量不符合条件的“实际施工人”突破合同相对性起诉发包人，一方面造成司法资源的浪费，另一方面使发包人持续处于不利的状态，既不利于体现司法的公平正义，也不利于建设行业的健康发展。