竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，它的营销方式由百度在国内率先推出，之后包括谷歌、雅虎在内的知名搜索引擎网站全部使用了竞价排名的营销模式，其具体做法是：广告主在购买该项服务后，通过注册一定数量的关键词，按照付费最高者排名靠前的原则，购买了同一关键词的网站按不同的顺序进行排名，出现在网民相应的搜索结果中。将他人商标（包括与他人注册商标相同或近似的文字）购买为竞价排名关键词进行网络搜索推广引发的争端是目前司法实践中常见的纠纷之一。

竞价排名可以分为显性使用方式（以下简称“显性使用”）和隐性使用方式（以下简称“隐性使用”）两种。显性使用方式指除了将他人商标作为搜索关键词外，该商标还在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容或者点击搜索结果所跳转的网站中显示。后者则是指仅将他人商标名称作为后台的搜索关键词，当网络用户点击其搜索结果链接时，直接跳转到该链接所指向的网站，但是在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容以及跳转的网站中并不出现该商标。那么，将他人商标作为竞价排名关键词应如何定性，广告主与网络服务提供者应承担怎样的责任，本文结合近年的司法实践对上述问题进行讨论。

一、将他人商标名称作为竞价排名关键词是否构成商标侵权

以他人的商标名称作为自身关键词毫无疑问借助了他人商标既有的影响力，但是否侵犯了他人的商标权，关键还在于该行为是否属于商标性使用。根据我国《商标法》第四十八条的规定：“商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”此外全国人大法工委在商标法释义中亦阐明：“商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。”由上述规定可知，商标性使用建立在两大要素上：在商业活动中使用和识别商品来源为目的。

1、显性使用的情形中，广告主自身网站的标题或网页内容对商标有所体现，目前的司法实践中认定其属于商标性使用。在上海玄霆公司与北京畅游公司不正当纠纷一案中，法院认为：“被告在宣传推广其‘风云无双’网络游戏商品的经营活动中，在‘搜狗搜索’网站上刻意设置关键词为‘凡人修仙传’的推广链接。在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。被告的推广链接的标题分别为‘凡人修仙传同名游戏，凡人…’、‘全新原作改编游戏，邀你体验绝妙玄幻之旅！’，其中的‘凡人修仙传’字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是‘凡人修仙传’改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。”

笔者认为，典型的显性使用符合“在商业活动中使用”和“识别商品来源”两要件，应当属于商标性使用。但需要注意的是，在此情况之下，还需确定显性使用引起了用户的混淆误认才可构成商标侵权。在广东群英网络有限公司、茂名市群英网络有限公司与杭州六度信息科技有限公司侵害商标权纠纷案中，二审法院广州市知识产权法院认为：“从搜狗搜索和百度提供的关键词搜索服务看，对于搜索者输入的任意关键词，在搜索结果中均以不同于内容字体的颜色标注该关键词，且该不同字体颜色的标注，显然是搜索服务商所为，目的是为了便于搜索者识别，并非群英公司突出使用该关键词。从搜索结果看，群英公司更大程度上并不是想表明其与‘53KF’所代表的群英公司存在某种经营上、组织上或法律上的关联，而是向搜索者表达‘在线客服系统一定要选择Cc客服’的意思，将两者比较的意味更强，从合理谨慎的消费者的角度出发，应当可以识别出两者的不同，不会导致商标法规定的‘容易导致混淆’。”因为广告主的用意在于推广自身的商品、服务，若不是竭力攀附他人商誉，企图“搭便车”，一般都会竭力避免与他人商标所指向的商品、服务产生混淆，突出自身的显著性（尤其是在打击竞争对手时），如此一来，要认定显性使用引起了消费者的混淆误认就有一定难度，广告主也有可能得以规避商标侵权的风险。

2、隐性使用的情形中，广告主自身网站的标题、网页内容均隐藏了商标的信息，只是将与他人商标相同或近似的文字作为后台的搜索关键词，是一种恶意引导流量的行为，但是否属于商标性使用、是否构成商标侵权，还需讨论。在罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷案中，福建省高院在二审中认定：“‘罗浮宫家具’被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助‘罗浮宫’这一商标标识对其产品进行宣传和推广，‘罗浮宫家具’关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的‘商标性使用’，不宜认定为商标侵权行为。” 但有反对观点认为：商标虽然没有直接应用在商品或服务上，但已应用于推广商品或服务的搜索引擎当中，在网络环境下形成了售前混淆，应当认定为商业性使用。

笔者认为，广告主在选择隐性使用他人商标作为搜索关键词时，仅在后台设置了关键词，而呈现于用户眼前的网站标题、网址、网站内容等均未体现与商标有关的内容，且目前的竞价广告模式中，网络服务提供者一般都对广告部分作出了明显的标识，普通用户在浏览搜索结果时混淆广告主提供的商品或服务与自己原先搜索的商标所指示的商品或服务的可能性较小。隐性使用的负面影响在于抢夺商标权人的潜在用户，以不适当地方式推广自己，但用户实际上不会在搜索结果页面看见与商标有关的关键词， 更不可能将该关键词识别为区分商品来源的商标，因此隐性使用不构成商标性使用。

二、将他人商标名称作为竞价排名关键词是否构成不正当竞争行为

将他人商标名称作为竞价排名关键词，无论是显性使用或是隐性使用，都是将与他人注册商标相同或近似的文字作为搜索引擎后台的关键词，而该关键词与自身并无实际联系。其主观目的或是为了打击竞争对手，或是为了攀附商誉、“搭便车”，均属于《反不正当竞争法》中所规制的违反商业道德的行为，可引用《反不正当竞争法》中的“兜底条款”进行规制。

在罗浮宫诉连天红、力天红及百度不正当竞争案中，法院认为“被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对“罗浮宫”商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用‘罗浮宫家具’这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助“罗浮宫”的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有‘傍品牌、搭便车’的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。”
   
三、搜索平台应承担的责任

涉及关键词搜索的侵权案件中，权利人除了起诉广告主直接侵权外，往往会以网络搜索服务提供者没有尽到事先审查义务，客观上为侵权行为提供帮助构成共同侵权为由，要求服务提供商一并承担责任。

《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”而在先前的案例中，搜索平台往往根据此“避风港原则”规避责任。例如在罗浮宫诉连天红、力天红及百度不正当竞争案中，法院认为：“百度公司从签订推广合同到后台操作各个过程均对力天红公司进行了警示。另外，百度公司设置有驰名商标保护体系，涉案推广标题中也正是因为这个体系的技术干预，而确实没有含有任何‘罗浮宫’商标的信息。最后，在本案诉讼发生后，百度公司在接到原告的通知后也已经及时断开了涉案推广链接。可见，百度公司在事先的预防侵权和事后的防止侵权扩大两方面均已尽到相应的注意义务，不存在过错，不应对连天红公司及力天红公司的直接侵权行为承担连带责任。”

若依照该判决的思路，网络搜索服务提供者的事前审查义务较为轻松，而在后来的百度与新会江裕不正当竞争纠纷”一案中，对网络搜索服务提供者事前审查义务的认定，各级法院便存在不同认定，可谓是一波三折。该案在二审中，法院认为：“爱普生公司系将新会江裕公司的商标作为品牌词购买，但百度公司并无证据证明其要求爱普生公司提交了与该关键词相关的证据，这一作法说明百度公司未尽到合理的注意义务，主观存在过错。基于此，在爱普生公司购买关键词行为构成不正当竞争行为并需承担赔偿责任的情况下，百度公司应对此承担连带责任。”但在再审中，北京高院认为：“虽然百度公司为爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名推广链接服务，但包括爱普生公司提交的49436号公证书在内的全部在案证据，均无法证明在爱普生公司选择设定搜索引擎竞价排名关键词时，会出现系统自动推荐的关键词或品牌。依据现有证据不能认定百度公司知道或者应当知道爱普生公司实施了具体的不正当竞争行为。百度公司缺乏侵权责任法第六条规定的应当承担侵权责任的主观过错要件。”

目前有另外一种观点认为，网络搜索服务提供者应当认定为广告发布者，其行为受到《广告法》的规制，负有更严格的审查义务并与广告主承担连带责任。但竞价广告是一种较为新颖的广告模式，与传统模式不尽相同，网络搜索服务提供者只提供了一个投放广告的机制，具体关键词的选择由广告主自己操作，搜索页面中的标题、内容均由广告主自己编辑，网络搜索服务提供者能否认定为广告发布者尚值得商榷。

笔者认为，即使不能认定为广告发布者，仍应对网络搜索服务提供者设置更严格的事前审查义务，以解决目前竞价排名关键词引发的诸多侵权行为。对于广告主提供的关键词，网络搜索服务提供者有义务要求其提供使用该词语的合法性证据。一旦广告主选择了疑似他人所有的具有显著性的词汇，网络搜索服务提供者应对其予以驳回。网络搜索服务提供者未尽上述事前审查义务，则可以推定其为“知道或应当知道”广告主实施了具体的不正当竞争行为，要求其承担连带赔偿责任。而在事后补救方面，网络搜索服务提供者仍应当在收到通知后及时审查，立即下架确有侵权情形的竞价广告。但就目前的司法实践情况而言，此类情形中网络搜索服务提供者还未有承担连带赔偿责任的案例出现。

四、管辖问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。为了对侵权行为地予以明确，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二十四条规定：民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。在该解释中，针对日益活跃的信息网络，专门就侵权行为实施地以及侵权结果发生地，进行了更为具体明确的界定。该解释第二十五条规定：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。因此，在此类将他人商标作为竞价排名关键词的侵权行为中，管辖地包括：被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地、被侵权人住所地、被告人住所地。被侵权人可选择的余地较大，可自行选择对自身最为有利的管辖方式进行诉讼。