本章评析：双方对等地共同强调加强对知识产权的保护

亮点一：将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人

对比：我国《反不正当竞争法》第二条规定：“……本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

分析：我国现有法律关于侵犯商业秘密的经营者的定义与《协议》1.3条关于经营者的定义一致。据此，个人或非法人组织不能成为规避责任的理由，通过挂靠、外贸代理、电子商务从事外贸的个人、个体户、个人合伙、合伙企业等也会成为承担法律责任的主体。

亮点二： 约定“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”要“完全涵盖盗窃商业秘密的方式”

《协议》第1.4条第二款特别列出构成侵犯商业秘密的其他行为，“尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。”

分析：我国《反不正当竞争法》第九条关于侵犯商业秘密行为的规定与《协议》基本一致，还以“其他不正当手段”作为兜底条款，该兜底条款基本可以满足《协议》中约定的“完全涵盖盗窃商业秘密的方式”。受《协议》影响，我国法院今后在适用兜底条款时会采取更为扩大的解释标准。

亮点三：明确侵犯商业秘密“民事程序中的举证责任转移”

第1.5条约定：权利人作为原告如已“提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密”，则举证责任转移至抗辩未侵犯商业秘密的被告方。

对比：我国《反不正当竞争法》第三十二条关于举证责任的规定与《协议》的上述约定基本一致。

分析：限于举证的难度，权利人作为原告在很多情况下常常苦于没有充分的证据证明被告侵犯商业秘密，《反不正当竞争法》与《协议》均规定原告只须提供初步证据即可起诉，并将举证责任转移给被告，由被告去举证其抗辩不侵权的事由成立，这样的立法平衡有利于保护商业秘密的权利方。

亮点四：降低权利人向法院申请“阻止使用商业秘密的临时措施”的门槛

第1.6条约定：“将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。”

对比分析：我国《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条关于采取保全措施的审查依据更为具体、更具有实操性，但仍强调前提条件为“不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益”，实际上是要由申请人来举证证明申请的事由属于需要立即采取措施的“紧急情况”，这就给承办法官留下了自由裁量的空间；《协议》则约定只须确认被诉方“使用或试图使用”原告所主张的商业秘密信息即可认定为“紧急情况”，这实际上降低了采取保全措施的门槛，将成为日后人民法院在我国现行法律框架内行使自由裁量权的参考，也可望导致我国进一步修订相关司法解释以降低侵犯商业秘密案件中采取保全措施的门槛。

亮点五：降低了“启动刑事执法的门槛”，不以发生实际损失作为前提条件

分析：依我国现行《刑法》，构成侵犯商业秘密罪的要件之一是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，也就是说，该罪为“结果犯”；而《协议》1.7条要求我国将该罪由“结果犯”改为“行为犯”，即不以造成实际损失作为前提条件。根据“法无明文规定不为罪”的刑法原则，在我国《刑法》修订之前，《协议》的该约定暂时不会改变侵犯商业秘密罪在我国刑法框架下的构成要件。

前瞻：中国将修改法律，逐渐取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

按本条第二点的约定，在过渡期内，中国将显著降低启动刑事执法的门槛----即降低刑事立案标准，降低实际损失数额；且将澄清“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛。

启示：通过启动刑事案件来追究侵犯商业秘密的刑事责任较之于通过民事案件来追究侵权的民事责任是更强有力的手段，也不影响权利人后续通过刑事或民事案件获得赔偿。《协议》签订后，对于商业秘密的侵权启动刑事手段的案件将会增多。

亮点六：政府及其工作人员、第三方专家或顾问的信息披露受到严格限制（第1.9条）

这将使得对于商业秘密的保护更到位，限制政府及第三方不当披露商业秘密信息。

亮点七：药品知识产权将得到特别保护

1.第三节“药品相关的知识产权”约定将“提供有效保护和执法保护的信息”包括“为满足上市审批条件而提交的未经披露的试验数据或其他数据”，这使得受保护的信息范围更充分。

2.第1.10条约定允许“依靠补充数据来满足可专利性的相关要求，包括对公开充分和创造性的要求”，这有利于专利申请人通过补充数据来获得专利授权。

3.第1.11条约定了专利纠纷早期解决的有效机制，包括“在被指控侵权的产品获得上市许可前提起诉讼”。

分析：我国《药品注册管理办法（2007）》第十八条规定：“……药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。”该条款正是为了减少药品在审批过程中存在的潜在专利风险而设立。《协议》进一步规范申请人在注册新药时的相关行为和保护相关专利。可以预见，《协议》将促进我国修改或新增立法，进一步规范申请人在注册新药时的相关行为和对于相关专利在此过程中的保护。

亮点八：专利有效期的补偿性延长

第1.12条约定：“双方应规定延长专利有效期以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟。”

其中第二点明确约定：“（一）……不合理延迟应至少包含，自在中国提交申请之日起4年内或要求审查申请后3年内未被授予专利权，以较晚日期为准。（二）……中国可限制这种调整至最多不超过5年，且自在中国上市批准日起专利总有效期不超过14年。”

亮点九：将制订新规进一步打击电子商务平台上的盗版与假冒等网络侵权

第1.13条约定中国“打击网络侵权”应：“（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。”其中“免除善意提交错误下架通知的责任”将鼓励权利人更多、更及时地向电商平台提交要求侵权商品下架的通知。

对比分析：我国《电子商务法》对于打击网络侵权的相关措施已进行了规定，包括要求及时的通知和反通知、下架措施、权利人收到反通知的15日内进行投诉起诉、恶意提交通知的处理等，但与《协议》约定的要求仍有一定差距，如暂未有免除善意提交错误下架通知责任的规定。相信之后我国将修改或新增相关法律，以落实《协定》中的相关约定。

亮点十：关于地理标志的保护的约定

《协议》第六节约定：“双方应确保地理标志的保护实现完全透明和程序公平，包括保护通用名称（即常用名称）、尊重在先的商标权、明确的允许提出异议和撤销的程序，以及为依赖商标或使用通用名称的对方的出口产品提供公平的市场准入。”

对比分析：我国《商标法》第十六条及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条对于商标中的地理标志、通用名称等作了相关规定。《协议》内容与我国现有法律和司法实践并不矛盾，也为法院在认定通用名称和地理标志时提供了参考依据。

亮点十一：关于阻止“盗版和假冒产品的生产和出口”的约定

《协议》第七节约定“双方应采取持续、有效的行动，阻止假冒和盗版产品的生产和分销”；

特别是对于“假冒药”（第1.18条）及“存在健康和安全风险的假冒商品”（第1.19条）作了进一步明确约定；

相关措施包括在边境措施、民事司法程序及刑事执法程序中“没收和销毁假冒商品”（包含可用于附着在商品上的假冒标识的物品）并进行相应的处罚，还包括“没收和销毁主要用于制造假冒或盗版商品的材料和工具” （第1.20条）；

在第1.21条的“边境执法行动”及第1.22条“实体市场执法规定”约定双方应加强执法合作，以打击假冒和盗版商品数量及著作权和商标侵权行为；

第1.23条还约定“所有政府机构以及所有政府拥有或控制的实体，均安装和只能使用经许可的软件”，在本协议生效后7个月内，中国需在国内聘用合格的非政府所有或附属的第三方进行年度审计，并在网上公布审计结果。

分析：双方对于盗版及假冒产品的打击将会更有力、更彻底！

亮点十二：强调“打击恶意商标注册行为”

第八节第1.24条约定：“为加强商标保护，双方应确保商标权充分和有效的保护和执法， 特别是打击恶意商标注册行为”，这对于正当的商标权利人是一个福音。

亮点十三：明确双方知识产权案件由行政执法向刑事执法的移交程序

《协议》第九节约定 “行政执法向刑事执法的移交”(第1.26条) 只须“依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的‘合理嫌疑’”，还要求“双方应规定足以阻遏未来知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚”（第1.27条）。这将使得启动行政执法向刑事执法移交程序的门槛降低、处罚力度更大。

亮点十四：简化或免除民事司法程序中文书的认证程序

第1.30条“文书认证”约定，在民事司法程序中，对于可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据，则双方不得提出证据认证的形式要求，包括要求领事官员盖章或盖印等；对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据，中国应简化公证和认证程序。这将可望节省律师或当事人在提交域外形成的证据过程中不得不进行公证认证而耗费的较多时间。

其次，第 2.4 条第三款“双方应规定对方个人有以下权利”第二项约定的“行政程序中由律师代理”也是一大亮点和看点，都以保护技术为根本目的。

其三，在第 2.3 条 “行政管理和行政许可要求及程序”中双方同意不得利用行政管理和行政许可要求强制技术转让等。

分析：入世之初我国就作出过承诺，迄今任何法律都没有强制技术转让规定，包括2020年1月1日开始施行的《外商投资法》第二十二条第二款也明确规定：“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”这都彰显了我国重信守诺的国际形象。《协议》的规定有利于创造尊重知识价值、鼓励创新的环境，推动政府从研发管理转向创新服务。

下期文章我们将继续为您解读《协议》第三章食品和农产品、第四章金融服务的相关内容，敬请期待。