表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。

表见代理在我国法律层面的确立体现在《中华人民共和国合同法》第四十九条[1]，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条[2]则沿用了《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）第13条[3]指出了表见代理的构成要件，即不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

（一） 先对职务行为进行简要说明，职务行为包括代表行为和代理行为

《中华人民共和国民法总则》第六十一条[4]第2、3款分别规定了代表行为、表见代表行为；第一百七十条[5]首次对“职务代理行为”作出了规定，该条款是规定在《中华人民共和国民法总则》第七章第二节“委托代理”之下，这就意味着，“职务代理”是委托代理的一种特殊情形。一般委托代理是基于委托合同关系产生，其授权属于“一事一议”的特定授权，而“职务代理权”的取得基础则是代理人与被代理人之间存在的“劳动合同关系”，其授权属于概括授权，代理权限为“职权范围”。由于《中华人民共和国民法总则》第六十一条已经规定了表见代表，因此，第一百七十条所调整的主体范围应当解释为除法定代表人或者负责人以外的其它一般工作人员。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定的是“一般表见代理”，其构成要件要比职务表见行为严格的多，当一个行为符合职务表见行为的构成要件时，应优先适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条。

（二） 在建设工程纠纷中，判断某行为是职务行为还是表见代理，应当主要考虑以下因素：

1.职务代理人与被代理人之间是否存在劳动合同关系。司法实务中，具有资质的建设单位中标后将建设项目转包、分包给实际施工人并冠之以“项目部”名义的情况十分普遍，对于欠缺劳动合同的实际施工人，不能作为职务代理人看待。

2.在存在劳动关系的前提下，应重点审查：第一代理人对外实施法律行为是以自己名义还是以组织名义，如行为人虽是项目的项目经理，但以个人名义向他人借款且款项汇入其个人账户，此种情况下应认定其行为属于个人行为；第二该行为在外观上是否足以被社会公众认为是执行职务，笔者认为，凡是与用人单位交付给员工的事务具有通常联系、合理联系的行为，均可认定为“执行工作任务”的行为，如行为人的行为发生在法人工作场所和工作时间范围内，行为人在工作场所利用单位的工作资源且外观上表现为执行工作任务、行为的利益属于被代理人或者当前行为符合单位以往对类似交易的管理或习惯。

（一） 行为人在客观上具有代理权表象的认定

1.行为人须明确以被代理人的名义

若行为人以自己的名义与相对人订立合同，相对人对被代理人的主体信息并不知情，这意味着相对人并非基于对被代理人的合理信赖而进入相应的法律关系，这种情况下，自然在日后不能主张适用表见代理制度。当然，对“代理人名义”的表述不必拘泥于被代理人的企业名称。在建设工程合同纠纷案件中，行为人以被代理人的项目部、施工队、班组等名义从事法律行为的，也应认定为明确以被代理人名义。

2.代理权的外观只有在签订合同阶段存在并被相对人知悉，才可能导致相对人对代理权表象的信赖

如果在缔约时相对人并不知情，而是到了履约阶段或者在诉讼阶段相对人通过搜集证据才发现存在代理权的外观，这说明相对人并非是因为外观的信赖才进入与行为人的合同关系，此时不宜认定为表见代理。在相当部分的建设工程施工合同纠纷案件中，相对人直至合同履行完毕都不知道行为人的关联身份，往往是诉讼过程中通过收集有关人员身份关系的证据，或者通过作为被告的业主或前手施工企业出示相应的施工资料或往来的法律文书才得以最重确定行为人的“表见代理人”身份。

3.对于行为人通过违法途径取得代理权表象的认定

在实践中，不排除有部分行为人为实现不正当利益铤而走险通过非法途径取得代理权表象，包括但不限于私刻、伪造被代理人印章等情形。笔者认为该情形下行为人的行为已经侵犯了被代理人的利益，与我国法律提倡的社会公序良俗原则明显相悖，这种情形下，相对人的利益应让位于社会的公序良俗；除此之外，从维护商业秩序、公平原则的角度出发，也不应要求被代理人承担该种表见代理的后果，否则，对于建筑业中广大的建筑施工企业而言其权利始终是出于一种“不安定”的状态的，这明显不利于正常商业秩序的维持、亦违背公平原则。

对于建筑企业而言，在知悉行为人存在通过违法途径取得代理权表象的时候，应及时提出异议，否则，有可能视为对被代理人对该无权代理行为的追认，最终要承担相应的责任。

（二） 相对人主观上善意且无过失地相信无权代理人有代理权的事实

1.相对人主观上应为善意且无过失

审判实务中对该相对人主观要件的考察应以理性人的合理信赖为依据，即一个理智的商事主体在从事正常商业行为时应达到一定的的审慎注意义务。这就要求审判者根据案件现有材料还原相对人与挂靠人签订合同时的背景，综合该相对人作为商事主体本身应当具有的行业常识和认知，以及其是否与行为人有过交易等因素分析相对人是否为善意且无过失。同时，对善意且无过失的审查应坚持具体问题具体分析的原则。例如，对于民间借贷法律关系，相对人的审慎注意义务就要高于买卖、租赁合同，因为根据建筑领域行业常识，为了完成工程施工，购买材料、租赁建筑设备是必备的环节之一，则行为人有权代理被代理人签订买卖、租赁合同就使得相对人有合理的信赖；若行为人仅以项目部或者项目经理的名义向相对人借款时，相对人善意无过失的合理信赖就无法成立，这种情形下，相对人还应当采取要求行为人出示证明其有借款授权的文件，或者实地考察案涉工程建设情况、与被代理人的实际控制人核实、将借款汇入被代理人公司对公账户等措施完成审慎注意义务。

2.相对人善意无过失判断过程中应注意的其他情形

在认定相对人是否尽到审慎义务的过程中还应考虑以下几种情形。一是对行为人身份的认识。即行为人与相对人交易时是以项目部或者项目经理的名义，并且相对人对行为人与被代理人之间的挂靠、违法分包、转包等事实不知道也不应当知道。二是合同订立过程中有条件或者有必要时，相对人应当尽到向被代理人核实的义务。如合同的履行将会明显损害被代理人的利益，行为人的行为明显不符合交易常理。三是相对人主观上善意无过失，还要求与行为人的合同订立时间在案涉工程项目施工完成之前，如合同订立的时间案涉工程项目已经竣工，相对人明显没有尽到谨慎的注意义务。

笔者认为防范该方面的风险主要是还是从两大角度出发，即从限制代理权表象及增加相对人举证其善意无过失难度这两个角度，具体建议如下：

（一） 杜绝非法经营方式（包括但不限于转包、挂靠及违法分包等方式）

这是法律法规的要求、也是建设主管部门三令五申的要求的，是规避风险的最简单最直接的方法；有能力的建工企业可以组建自己的施工队伍，不方便的或者没有能力的也可以将合作良好有诚信的外部队伍吸收进来，通过内部承包等方式进行管理。

即使不可避免的涉及挂靠、转包、违法分包等情形，也要选择优质的、信誉良好的合作伙伴，在笔者服务过的建工企业中，不止一次出现过因实际施工人跑路而导致企业被迫收拾项目烂摊子、卷进与实际施工人相关的系列案件中的情形，虽然相关案件处理的结果可以令客户满意，但是亦耗费了额外的人力、财力，无形中阻碍了企业的发展；另外在司法实践过程中，不排除存在行为人及相对人恶意串通故意令被代理人（即建工企业）承担表见代理责任的情形，尽管被代理人可以适用相关制度（包括但不限于恶意诉讼、虚假诉讼等制度）进行救济，但举证的难度极大，所以选择合作伙伴十分重要。

（二） 完善协议约定

1.建议在施工合同中明确各自代表人员的职责和权限。与实际施工人签订分包合同时不仅要明确界定授权事项，还有明确授权期限等。一旦发生纠纷，在法庭审理时，这些细节都成为非常重要的证据，与其他证据结合起来作为不构成表见代理的佐证。

2.实行保证金制度。可以考虑设立全面履约保证金、不伪造印章保证金等。该条款事实上属于兜底措施，即使因法律法规的原因导致建筑企业承担了表见代理责任，则建筑企业可从保证金中弥补自己遭受的损失，是从资金层面控制风险。

3.实行完工承诺制度。保修期结束后支付剩余款项，要求实际施工人出具对外无债务承诺书。一旦发现债务，施工企业可根据承诺书追究其责任。

（三） 加强企业证照、印章和空白盖章文件的审核管理

证照、公章和空白介绍信、财务专用章、法人委托书等在一般情况下与特定的主体相联系，对象征持有人是企业合法代理人具有的重要意义，因此往往构成表见代理纠纷中相对人“依法有理由相信”的证据。目前，有许多单位对此管理不严，放任证照、印章的管理，往往埋下了日后需承担表见代理责任的祸根。

因此，应建立企业证照、印章和空白介绍信等保管、携带和使用的审核登记制度。特别是针对项目部专用章易于伪造、私刻的特点，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必需使用项目部印章，应当在工程承包及分包合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。建工企业的其他各类公章也应由专人保管，尽量避免用章单位和个人随身携带此类物件外出使用。

在建工领域纠纷的司法实践中，表见代理制度的认定标准尚不统一，以上内容也仅仅是笔者根据自己经办案件总结的一家之言。总的来说，笔者认为对于建工企业来说防范表见代理制度带来的风险应以预防为主，即在事前、事中各个环节加以把控，若在事后遇到该类型纠纷的，应多研究当地法院的判例及结合案件具体的证据进行分析，扬长避短，降低败诉的概率。

注释：

[1]第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

[2]第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

[3]第13条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

 [4]第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[5]第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。