近期长短视频之争逐渐白热化：继73家影视机构和500多名艺人联合抵制短视频侵权行为后，腾讯和抖音在2021年6月将战场移至重庆市第一中级人民法院（下称“重庆一中院”），版权之争升级为“诉讼战”。
 
2021年6月2日，腾讯向重庆一中院申请行为保全，要求抖音立即删除5个侵权用户账号内所有侵害《斗罗大陆》信息网络传播权的视频，并过滤和拦截用户上传、传播相关侵权视频。2021年6月11日，抖音发起反击，要求腾讯删除腾讯视频6个侵权用户账号内所有侵害《亮剑》信息网络传播权的视频，并过滤和拦截用户上传、传播相关侵权视频。对此，重庆一中院支持腾讯的保全申请，但驳回了抖音的保全申请（下称“腾抖之争”）。
 
重庆一中院裁定出来后，引起舆论热议：相似的保全申请主张，法院何以作出截然不同的裁定，“避风港原则”成为了任人打扮的小姑娘？
 
鉴于“腾抖之争”的实体诉讼目前尚在审理中，对于法院最终会如何判决我们不得而知。但结合已公布的两份保全裁定书，我们仍可通过拆解“避风港原则”，探讨“腾抖之争”裁决案所反映的前沿法律争议，规范“避风港原则”在司法场域的合理界限，并进一步分析案件的最终走向。
 
一、“避风港原则”的历史沿革
 
中国的“避风港原则”参鉴美国《千禧年网络数字版权法案》（下称“DMCA”），2006年率先引入《信息网络传播保护条例》，适用于著作权领域；2009年《侵权责任法》再次落实“避风港原则”，将保护领域扩至“民事权益”领域。《电子商务法》紧随其后，亦规定了“避风港原则”的规则。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以称“《民法典》”）正式施行，完善了原《侵权责任法》第36条对“避风港原则”的规定。
 
“避风港”原则是指权利人发现网络用户如利用网络服务实施了侵权行为，有权通知网络服务提供者，网络服务提供者应采取必要措施并该通知转送相关网络用户。网络用户可向网络服务提供者提交解释说明，网络服务提供者有义务将该解释说明转送权利人1。如网络服务提供者遵守前述操作，可安全驶入“避风港”，无须承担侵权责任。具体操作指引如下：


 
二、“腾抖之争”裁定结果的法律争议
 
相似的侵权事实，相同的请求主张，重庆一中院作出截然相反的裁定，其折射的法律争议有二，其一：如何厘清“避风港原则”的适用界限；其二：如何确保“避风港原则”项下的程序正义。
 
(一) “避风港原则”界限：“必要措施”适当性分析
 
“腾抖之争”裁定案中，腾讯和抖音的请求主张不仅包括要求侵权平台删除侵权视频，更进一步要求侵权平台采取有效措施过滤和拦截侵权视频的上传和传播。实际上，腾讯和抖音在裁定案前曾自查侵权视频，并主动下架多款侵权视频。但在案涉争议中，重庆一中院认为腾讯已采取“必要措施”而抖音未采取“必要措施”，进而支持腾讯的请求，但驳回了抖音的请求。
 
《民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……网络服务提供者接到通知后……根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施……”，此处所谓的“必要措施”包括“删除”措施，但是否包含“过滤和拦截”措施呢？换言之，腾讯和抖音自查并下架侵权视频，为何腾讯符合“必要措施”要求，而抖音不符合要求？为何重庆一中院更进一步要求抖音除了删除侵权视频外，还要“过滤和拦截”侵权视频？
 
笔者认为，“必要措施”应秉持合理、审慎的原则，既保护权利人的合法权益，同时又不损害被投诉人的合法权益。一方面，如果网络服务提供者删除侵权视频后，网络用户可以再次上传侵权视频,双方将无限陷入“侵权-通知-删除-再侵权-再通知-再删除”的往复循环之中，难以有效制止用户的持续侵权和权利人损失的扩大。因此，如果采取的措施有利于制止用户持续侵权，笔者认为该措施符合“必要措施”要求；另一方面，虽然采取的措施有利于制止用户持续侵权，但同时造成更大的损失，或将导致措施与结果不相适应。例如，因网站存在侵权视频，要求阿里云采取“关停服务器”或者“删除服务器内所有数据”的措施，将使得网站因小部分侵权视频的存在导致网站遭受毁灭性打击。
 
回归本案，重庆一中院要求抖音“过滤和拦截”侵权视频有利于制止用户持续侵权，防止权利人损失继续扩大，但由于网络版权内容过滤和拦截机制处于技术攻关阶段，抖音采取“过滤和拦截”机制后是否会导致原创视频也被排斥？法院的该做法有待市场的检验和反馈。此外，撇开这点不谈，重庆一中院在审核腾讯和抖音主动下架侵权视频上，对腾讯平台采取听证会的方式进行审慎调查，却怠于审查抖音平台所采取的举措，对案涉争议的审查确实未尽到合理、审慎的尽职态度。
 
(二) “避风港原则”程序正义：“听证会”合理性分析
 
“腾抖之争”裁定案中，抖音申请行为禁令时，法院组织了听证会，并通过现场勘验，确认“无论是通过被申请人提供的关键字‘亮剑’、‘旧版亮剑’、‘李幼斌版亮剑’、‘旧版李云龙’、‘亮剑电视剧’、‘亮剑全集’、‘亮剑李云龙电视剧’，还是通过申请人提供的关键字‘亮剑经典’在腾讯视频进行搜索，至听证结束时，均未发现腾讯视频平台内留存有被控侵权视频”2，进而驳回抖音的保全申请。
 
根据抖音黑板报6月8日发布的《抖音版权保护公告》，实际上，在2021年5月，抖音已主动下架视频14万个，处置违规账号1192个，其中包括《斗罗大陆》动漫等多个内容版权方投诉。可见，不仅腾讯自查下架侵权视频，抖音也做了自查自纠，然而重庆一中院对于腾讯案组织了听证，但对于抖音案却未有听证程序，是何缘故？
 
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第5条规定“人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外”，质言之，法院裁定采取行为保全措施的，应以“应当询问”为原则，“不询问”为例外。特别地，在案件事实和诉讼请求均高度相似的“腾抖之争”案件中，更应当做好程序上的公平正义。即使抖音案确有特殊事由不便组织听证会，但重庆一中院也应当就不举行听证会做出合理合法的说明，否则会给当事人和公众造成同案不同判的印象。
 
三、对“腾抖之争”判决走向的延伸探讨
 
司法实践中，法院一旦支持当事人一方的诉前行为保全申请，预示着司法的天平已暗自倾斜于申请方。个中缘由是在审理诉前行为保全时，法院不可避免需要预判“申请人的权利基础是否具有稳定性”以及“申请人就涉案被诉侵权行为提起侵权诉讼是否具有较高的胜诉可能性”。
 
实际上，无论是“腾讯诉抖音案”【（2021）渝01行保1号】还是“抖音诉腾讯案”【（2021）渝01行保2号】，重庆一中院均认为“申请人的保全申请具有事实基础和法律依据：
（1）权利基础具有稳定性；
（2）申请人就涉案被诉侵权行为提起侵权诉讼具有极高的胜诉可能性。”
因此，网络用户涉嫌侵犯申请人（腾讯/抖音）信息网络传播权的可能性高。然而，网络用户的侵权行为并非本文讨论的重点，本文想进一步探讨的是：腾讯平台/抖音平台是否需要和网络用户一并承担连带责任？
 
(一) 影响判决因素一：有效通知 
 
“避风港原则”适用前提为：权利人应向网络服务提供者提交有效通知，通知“应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”3。参考《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》规定：“通知应当包含下列内容：
（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;
（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;
（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;
（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。”
 
实际上，因未形成有效通知而不适用“避风港原则”的情形不遑多见：在《浙江淘宝网络有限公司与济南佐康商贸有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书》【（2017）鲁01民终3439号】中，法院指出“在淘宝公司提出佐康公司提供商标侵权的具体理由与依据的要求后，佐康公司并未提交相关证据，因此佐康公司向淘宝公司发送的投诉材料及律师函欠缺初步的侵权证据支持，不属于有效通知。”
 
在“腾抖之争”裁定案中，腾讯自2020年11月就向抖音平台发送200次侵权告知函，要求其停止传播侵权视频；抖音也自2019年起就向腾讯平台进行过数百次发函投诉，要求其下线侵权视频。然而，问题的焦点在于双方相互发送的告知函是否包含了“侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”？如果所谓的“侵权告知函”或者“投诉函”仅强硬要求对方下架侵权视频，但未提供权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料，也未有足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息，实际上构不成“有效通知”，难以要求对方承担连带赔偿责任。
 
(二) 影响判决因素二：转通知
 
虽然腾讯平台采取了措施，制止了损失的进一步扩大。但需进一步追问的是：腾讯平台在采取措施后是否有“转通知”给涉嫌侵权的网络用户。根据法律规定，网络服务提供者在接到权利人的有效通知后，不仅须采取必要措施，同时还需要把有效通知转通知给相关网络用户。
 
司法实践中，如网络服务提供者采取“必要措施”而没有“转通知”，或将需对继续扩大的损失承担连带责任。在《威海嘉易烤公司诉永康市金仕德公司、天猫公司侵害发明专利权纠纷案》中，法院认为：将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，应负相应责任。
 
在“腾抖之争”裁定案中，腾讯已主动采取“必要措施”，切实彻底地删除并过滤网络用户上传的侵权视频，履行了“避风港原则”项下的义务。但如腾讯平台未将有效通知转送给相关网络用户，导致网络用户的损害进一步扩大，或将需要和网络用户一并承担连带责任。
 
四、结语
 
近年来，随着短视频的火爆盛行，长短视频之争趋于白热化，背后折射的是侵权之争，也是垄断之争，司法场域内的“避风港原则”逐渐成为寡头平台规避风险的尚方宝剑。笔者通过“腾抖之争”裁定案，探讨“腾抖之争”裁决案所反映的前沿法律争议，规范“避风港原则”在司法场域的合理界限，希冀引导互联网平台规范经营，回归市场竞争的本质，在合理、透明的市场环境中合法经营。
 
注释：
1.《中华人民共和国民法典》第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”
《中华人民共和国民法典》第1196条规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”
2.参见（2021）渝01行保2号裁定书。
3.《中华人民共和国民法典》第1195条规定。