2021年6月30日，滴滴在美国纽交所低调上市，不敲钟，不发新闻。不料，2021年7月2日，网络安全审查办公室突发《关于对‘滴滴出行’启动网络安全审查的公告》，明确提出对“滴滴出行”实施网络安全审查，审查期间“滴滴出行”停止新用户注册。2021年7月4日，国家互联网信息办公室再发公告，指出“滴滴出行”App存在严重违法违规收集使用个人信息问题，要求应用商店下架“滴滴出行”App。
山雨欲来风满楼，一石激起千层浪，不少专家学者及实务人士纷纷撰文就滴滴赴美上市事件所引发的“网络安全审查”“个人信息保护”进行分析和讨论。笔者认为滴滴赴美上市事件应作通盘思考：“网络安全审查”“个人信息保护”是滴滴赴美上市所引发的国内监管问题，但是滴滴上市过程中究竟因何问题导致国内加大监管力度？这类监管是个案监管还是会演化成普遍监管？此类事后监管是否会演化为事前监管，甚至会不会导致VIE架构被监管机构正式定性？此外，美国对中概股的监管流程是怎么样的，为何会引起我国政府机构如何强烈的反应？鉴此，我们特推出滴滴系列文章，尝试对上述问题做力所能及的探讨和分析。
本团队现推出系列文章第二篇：美国SEC关于赴美上市公司的监管要求
一、美国SEC关于中国公司赴美上市的披露要求
美国证券交易委员会公司财务部（Corporation Finance Securities and Exchange Commission）于2020年11月23日在美国证券交易委员会（下称“SEC”）官网（https://www.sec.gov/）发布《中国发行人的信息披露考虑因素》（即：Disclosure Considerations for China-Based Issuers）一文（网址：https://www.sec.gov/corpfin/disclosure-considerations-china-based-issuers），对中国公司赴美上市的整体披露事项做了较为详细的规定。与此同时，美国SEC也曾于2018年发布《关于上市公司网络安全信息披露的声明和指导意见》（即：Commission Statement and Guidance on Public Company Cybersecurity Disclosures）,对上市公司在网络安全信息的披露事项做了较为详细的规定。笔者尝试就前述两份文件做如下简要解读：
（一）美国SEC关于中国公司赴美上市的整体披露要求
美国证券交易委员会公司财务部（Corporation Finance Securities and Exchange Commission）在《中国发行人的信息披露考虑因素》（即：Disclosure Considerations for China-Based Issuers）一文指出：与设在中国的发行人有关的风险主要包括：
1）与高质量和可靠的财务报告有关的风险，即美国上市公司会计监督委员会（下称“PCAOB”）检查中国公共会计师事务所的审计底稿等受限；
2）与获取信息和法规监督有关的风险，即中国经常限制美国监管机构获取信息，并限制监管机构对中国发行人进行调查；
3）与公司组织结构有关的风险，即中国赴美上市公司多数通过VIE协议控制，投资人所持有的股份不是中国运营公司的股份；
4）与监管环节有关的风险，即中国法律体系和美国法律体系有很大不同，监管方式存在很大差异；
5）对股东权利和追索权的限制，即投资人很难或不可能在美国法院对中国公司或其高管、董事或关联方提出法律索赔；
6）公司法和公司治理的差异，即总部在美国以外的司法管辖区的公司法和公司治理规则即管理和美国司法管辖区之间的差异；
7）披露报告差异，即中国发行人在满足特定条件下可以免于适用美国国内发行人的联邦证券法的某些报告要求。
鉴于前述中国发行人可能存在的风险，《中国发行人的信息披露考虑因素》（即：Disclosure Considerations for China-Based Issuers）一文进一步指出，中国发行人必须充分披露与他们在中国的业务有关的重大风险，包括公司对PCAOB检查的局限性和司法机制的缺乏、财务报表质量有关的风险进行明确和突出披露；中国发行人必须对在其组织结构中使用VIE结构的关联方做了披露，并提醒投资人注意在中国采用VIE架构的相关风险；中国发行人必须对中国监管环境做了披露，包括与欠发达的法律体系有关风险的披露；中国发行人必须对公司组织结构和/或基于公司业务所在地的不同股东权利和补救措施进行风险披露等。
（二）美国SEC关于中国公司赴美上市网络安全事项的披露要求
美国SEC在《关于上市公司网络安全信息披露的声明和指导意见》（即：Commission Statement and Guidance on Public Company Cybersecurity Disclosures）中指出，中国发行人在按照1933年《证券法》和1934年《证券交易法》规定的注册申报文件，以及按照交易法规定的定期报告和临时报告准备披露时，应考虑网络安全风险和事件的重要性。
那么，如何判断网络安全风险和事件的重要性呢？《关于上市公司网络安全信息披露的声明和指导意见》（即：Commission Statement and Guidance on Public Company Cybersecurity Disclosures）进一步指出，可根据：
1）以前发生网络安全事件的严重程度和频率；
2）网络安全事件发生的概率和潜在规模；
3）公司业务和运营活动中引起重大网络安全风险的方面，以及此类风险的潜在成本和后果；
4）与维护网络安全保护有关的费用；
5）潜在的声誉损害；
6）现有（或待定）的法律法规中，可能对公司在网络安全方面的要求（以及公司的相关成本）产生影响的；
7）与网络安全事件有关的诉讼、监管调查和补救费用；
8）对财务状况和运营结果有影响的；
9）对公司产品、服务、与客户或供应商的关系或竞争条件产生重大影响等进行判断。
二、美国SEC关于中国公司赴美上市的调查权限
美国SEC虽然对中国发行人的披露事项做了较为详细的规定，但如果仅仅依靠中国发行人自觉披露是不足以保护美国投资人的合法权益的。因此美国SEC对于上市公司另有一套调查流程，可在审查上市公司存在问题时启动调查。美国SEC的调查权限可参见SEC官网项下的“执法”栏目的详细介绍（https://www.sec.gov/page/litigation），SEC官网“执法”栏目项下附有执法手册[即：SEC Division of Enforcement, Enforcement Manual (Nov. 28, 2017)]，该执法手册对SEC的调查权限做了十分详细的介绍。笔者简要概括如下：“SEC Division of Enforcement, Enforcement Manual (Nov. 28, 2017)”在其第二章详细介绍了其调查权限包括：非正式调查程序（Matter Under Inquiry，"MUI"）、正式调查程序、行业性清查等权限。
所谓的“非正式调查程序”是指，SEC通常会根据“公众的提示或投诉”或“公司公开文件中发现的问题”开展非正式调查。非正式调查期间，SEC工作人员有机会确定MUI所依据的事实是否“显示有可能处理违反联邦证券法的行为”（show that there is potential to address conduct that violates the federal securities laws）。一般情况下，MUI在60天期间内就结束或者转为正式调查。
所谓的“正式调查程序”是指MUI在60天期间内因为出现了SEC工作人员确定存在的足够令人担心的事项，转为正式调查。在正式调查期间，SEC工作人员可获得正式调查令（a formal order of investigation）。一旦正式命令下达，被分配到该事项的工作人员就有权发出传票（subpoenas），该传票虽然不是法院发出的，但具有司法效力，可能被司法强制执行，因此SEC工作人员的传票可以要求证人作证并出示账簿、记录和其他相关文件（“With a formal order of investigation, the [SEC Enforcement] Division's staff may compel witnesses by SEC subpoena power to testify and produce books, records, and other relevant documents.”）。如果相关人员不遵守传票的要求，可能面临诉讼或者其他的惩戒后果。
在调查期间，SEC工作人员还可以要求被调查人自愿提供文件或者其他信息材料。被调查人员如果真的自愿提供相关文件资料，可以使得SEC放宽对被调查人员的处罚力度，甚至可以双方达成和解。但如果被调查人员拒绝配合，SEC工作人员可以采取传票、诉讼等方式要求被调查人员配合，因此所谓的“自愿提供”并非真的自愿，而是带有强制性质的色彩。
除了正式调查外，美国SEC还可以进行"清查"（sweeps）。所谓的“清查”是指收集与整个行业合规风险领域有关的信息。清查的目的可能是为了收集有关公司运营的信息，评估公司合规计划的有效性，以及审查有关文件制作的程序和控制。清查可能是为了应对有信息表明一个行业的许多公司可能违反了证券法的情况。这些清查的主题通常是一般性的，而不是具体的公司。
三、美国SEC关于中国公司赴美上市可采取的强制措施
美国SEC虽然要求中国发行人上市时必须披露相应的风险事项，且自有一套调查流程，可在中国发行人披露不真实等情形下进行主动调查。然而，正如前文所述，受制于美国《证券法》和《证券交易法》要求SEC强制出示文件的传票效力仅局限于美国边境的规定，美国SEC一直对PCAOB无法有效检查中国发行人聘请的注册会计师的审计底稿，以及对中国发行人采取VIE的组织结构导致美国投资人无法有效投资中国运营公司充满担忧，甚至对中国整体的监管环境不满。
在2000年以后，美国爆发了大规模的企业欺诈丑闻，包括安然、世通、雷曼兄弟等在内的多个美国公司，因卷入欺诈案件而最终宣告破产。而作为当时全球第一大会计师事务所的安达信公司，也因为向监管部门听过伪造文件而受到刑事起诉。美国趁此机会于2002年通过了《萨班斯—奥克斯法案》（简称"SOX"法案）。其中，SOX法案第102条、第105条和第106条的规定改变了美国《证券法》和《证券交易法》要求SEC强制出示文件的传票效力仅局限于美国边境的规定。
SOX法案第102条规定中国发行人聘请的会计师事务所需要在公共公司会计监督委员会("PCAOB")完成登记。SOX法案第102条、第106条规定该会计师事务所无论注册地在哪里，在PCAOB要求提供审计底稿时应如实提交予PCAOB审计底稿。2010年美国通过的《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》修改了SOX法案第106条的规定，加强了SEC获取外国审计工作文件的能力。因此，美国通过颁布SOX法案及《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，强化了PCAOB获取中国发行人聘请的会计师事务所所做的审计底稿。
然而，美国SEC忽略了中国政府维护国家安全和国家秘密的决心。虽然SOX法案规定SEC可以获取外国会计师事务所的会计底稿，但是中国政府对国内会计师事务所向美国披露和提交文件进行了严格控制，使得美国SEC获取会计底稿频频受阻。最典型的案例莫过于2011年的上海德勤案以及SEC和四大中国分支机构案。在2011年上海德勤案中，美国SEC发出传票，要求总部位于上海的德勤会计师事务所有限公司提供有关其前客户中国东南融通金融技术有限公司可能存在财务欺诈行为的审计工作文件和其他文件，上海德勤表示因为中国证监会的要求，自己无法对外提交材料。不得已美国SEC只得和中国证监会进行协商私下解决。受德勤案件影响，美国SEC发现至少有9家在美国上市的中国公司涉及财务欺诈指控，并进一步对中国最大的会计师事务所提起行政诉讼，其中包括四大会计师事务所在中国的所有分支机构——安永华明会计师事务所、德勤会计师事务所、普华永道会计师事务所、毕马威华振会计师事务所、BDO大华会计师事务所。但无一例外，各大会计师事务所均表示受限于中国国内法律约束，无法向SEC提供审计底稿等文件，最终SEC选择和会计师事务所和解。
经此一役，美国发现单纯依靠SOX法案调取会计师事务所的审计底稿难度过大。在2020年12月18日，美国前总统特朗普签署通过了《外国公司问责法案》（HFCA法案），HFCA法案要求如PCAOB确定外国会计师事务所符合无法“完全检查或调查，因为外国管辖区的当局采取的立场”特征的，以及发行人满足其他未披露事项的（包括未披露发行人成立或以其他方式组织的外国司法管辖区的政府实体拥有发行人股份的百分比；未披露担任发行人或与发行人有关的经营实体的董事会成员的每位中国共产党官员的姓名等情况的），SEC可对聘请该外国会计师事务所的发行人进行惩罚，禁止该类发行人的证券在美国市场交易。
2021年5月13日，PCAOB对外发布了拟议的第6100号规则，以落实《外国公司问责法案》的实操可能性；2021年6月22日，美国参议院通过了《加速外国公司问责法案》（Accelerating Holding Foreign Companies Accountable Act），《加速外国公司问责法案》将修订《外国公司问责法案》，并将加强对拒绝接受美国政府审计的中国公司的问责。2021年6月28日，两名参议员约翰-肯尼迪（John Kennedy）和马可-鲁比奥（Marco Rubio）公开给SEC主席Gary Gensler写信，呼吁其确保PCAOB迅速执行《持有外国公司责任法》。2021年7月30日，美国SEC主席Gary Gensler发表《关于与中国近期发展相关的投资者保护的声明》（Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China），对中国赴美上市公司的申请和注册提出了更高的披露要求。
通过对美国SEC关于中国公司赴美上市可采取强制措施的历史梳理，可以知道当前美国SEC对中国赴美上市公司的监管越来越严，并大有暂停中国赴美上市公司申请和注册的态势。
四、延伸思考
2021年7月30日，美国SEC主席Gary Gensler发表《关于与中国近期发展相关的投资者保护的声明》（Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China）后，不少国人不明就里，以为美国已完全暂停中国赴美上市公司申请和注册，并在网上闹得沸沸扬扬。笔者认为中美两国已成为全球两个最大的经济体，随着全球化的不断深入发展，双方已经成为“你中有我，我中有你”的存在，杀敌一千，美国必将自损八百。美国SEC关于赴美上市公司的监管，不应仅仅停留于美国对中国赴美上市公司监管趋严的微观角度，而应该放在中美大国博弈的大背景下分析。虽然随着中国经济实力的增加和国力的大幅提升，两国间的国家冲突无法避免，但笔者始终认为这是大国崛起必经的阵痛，经济全球化是不可逆转的浪潮，美国不可能完全切断同中国的交易和联系，中美两国会在磨合中继续向前发展。
