随着经济的不断发展，越来越多的人采用公司这种特殊的组织形式参与市场经济活动，而公司以其独有的特点进一步推动着经济的发展。公司的组织形式复杂多样，要想规范公司设立过程中的行为，正确处理好公司各方的法律责任显得尤为重要。《公司法》虽然在设立公司方面有如何承担民事责任的相应规定，但也存在不足和缺陷，不能很好地解决公司各方权利义务的归属关系。要想解决这些矛盾，首先就是要区别公司设立过程中的设立行为类型，其次是要确认公司设立成功时的民事责任承担，此外，在公司成立失败时，有必要确认公司的民事责任承担。
一、公司设立的含义
公司的设立是指发起人按照公司法的规定，在成立公司前，以组建公司为目的而进行的，目的是取得公司法律主体资格的一系列法律行为的总称① 。但具体到公司设立构成及结果要件，则存在诸多不同的观点。
台湾著名法学学者郑玉波先生认为，公司的设立不仅仅客观或主观的单方面产物，而必须是符合客观要件和主观要件。客观要件包括了公司设立过程中起重要推动作用的发起人要件和为设立公司的最低资本额的资本，它们是成立公司最为基础的要素。主观要件包括公司发起人指定的公司章程，以此来形成一个在公司发起人、其他股东、以及公司管理人员之间的行为准则。台湾著名法学学者梁宇贤先生则认为：“公司的成立是为取得公司资格而完成法律要件的一切行为”②。
综合学者们的观点，公司的设立可以包括以下几层含义：第一，公司设立的目的是创建公司并获得业务资格；第二，公司的成立必须是公司发起人依照《公司法》和相关法律法规的活动；第三，公司设立包括了公司取得法律主体资格的整个过程，它不是一个时间节点，而是一个具有时间跨度的区间。通常的认为是从发起人签订发起人协议开始，到公司获得公司法人资格和取得营业执照的时间，或公司未能成立的时间。
同时，在展开下述讨论前，必须先行严格区分公司设立与公司成立。首先，公司设立是公司发起人为取得公司法律主体地位而进行的所有活动和整个过程。公司成立则更倾向于结果要件，是经公司设立过程后的法律性后果。公司设立的行为并不当然导致公司成立的法律结果发生；其次，公司设立的过程中的法律行为主体是公司发起人，其行为在性质上应认定为单纯的民事法律行为，而公司的成立不仅仅需要公司发起人的共同行为，还需要主管机关颁发营业执照为条件，该行为系行政行为；第三，设立阶段的公司并未成为民法上的适格主体，不具备民法赋予法人这一民法主体的相应权利。而公司成立后获得公司法人资格，公司可以以自己的名义从事相应的民事活动，并独立承担相应的法律责任。
二、公司设立中民事责任承担存在的主要问题
随着《公司法司法解释三》的颁布，对公司设立过程中民事责任问题进行了说明和解释，但结合现有的法律规定，还存在着以下的问题尚待解决。
（一）立法存在的缺陷和空白
在颁布《公司法司法解释三》之前，我国对于公司在设立过程中民事责任问题存在立法的空白，致使在司法实践中，特别是法官在审理这一类纠纷时，不能给定一个确定的标准。《公司法司法解释三》的出台，一定程度上为这类民事纠纷提供一个解决的思路，但就其内容来看，规定的内容太过宽泛，仅仅是就“以哪一主体名义订立合同”作为解决纠纷的标准，并没有考虑到公司设立过程是一个复杂的过程，具体的情形也不能完全涉及，这就带来了司法实践中的困扰。
（二）合同的缔约人与合同当事人不一致
公司在设立过程中还没有完全取得公司法人地位，还不能亲自参与合同订立的过程中去，此时就需要公司发起人作为合同的缔约人参与合同的订立过程。但这样的订立合同的方式，就出现了一定的争议，即公司发起人作为合同的缔约人，但可能不是合同履行的主体，发生了合同缔约人与当事人的分离，这与合同相对性原理相冲突。所以要探寻出一个更为公平、合理、科学的解决办法。
（三）订立合同后的合同履行风险
如前文所述，公司在设立过程中，还没有取得公司法人资格，一般是由公司发起人作为合同的缔约方与合同相对人订立合同。但合同双方，特别是合同相对人一方对于公司的真实情况，未来是否能够顺利成立存在着不可预测性，这也就造成了合同在最终的履行上存在潜在的风险。
三、公司设立中的民事责任承担分析
公司设立中，公司还未取得完全的民事权利能力和民事行为能力，而这期间的行为主体主要是公司发起人，其实施的一系列行为都会带来一定的法律后果，这样的法律后果该由哪一个民事责任主体来承担就成为首要问题。本文主要围绕着民事法律责任展开具体分析民事责任的归属，以及当前我国《公司法》存在的不足。
（一）以公司发起人名义订立合同时的民事责任承担
我国对于以发起人名义在公司设立中订立合同如何承担民事责任没有相应的规定，为了解决在法律实践中，特别是司法审判中出现的相关争议，我国颁布了相关的司法指导意见和司法解释，主要包含了民事责任承担问题的三种不同的解决思路：首先是由公司发起人承担相应的民事责任，当公司取得公司法人资格时，对该合同进行确认，此时合同相对人就享有选择权；第二是民事责任的承担主体是以公司是否成立为标准，如果公司成立就由成立后的公司承担相应的民事责任，从而将公司发起人从民事责任风险的“枷锁”中解放出来，合同责任由公司发起人向公司发生转移；第三是《公司法司法解释三》对公司成立后的追认进行了规定，但也存在着争议和误解，其主要原因有对于合同相对人的选择权，没有明确约定，而由此就可能产生误解的后果：一、对于公司发起人的民事责任进行豁免；二、合同相对人有权自由选择要求公司发起人或公司承担合同责任；三、公司发起人和公司对合同相对人承担连带责任。在这样的情况下就要具体考虑到各方的利益才能得出最切合实际的解决方案。如果采用的是第一种情形，就是对发起人利益进行来了特殊的法律保护，公司发起人不会因为是以自己名义实施相应的行为而承担民事责任风险。这样有利于促进行为人创立公司的热情和积极性，但另一方面也存在着不可避免的弊端，如行为人可能假借设立公司来谋私，规避法律制裁，同时合同相对人的权益也不能得到充分的保障③。笔者认为采取合同相对人可以在成立后公司和公司发起人之间选择作为民事责任承担主体是较为合理的解决办法。理由如下：首先，赋予了合同相对人选择权有利于合同相对人在公司发起人和公司之间进行合理的权衡和考虑，从而选择最有利于自己权利实现的一方作为民事责任承担的主体。同时这样的选择也将主动权转移给了合同相对方，对公司发起人的权利进行了限制，有利于避免公司发起人假借设立公司谋取私利，逃避法律规制情形的出现。
（二）以设立中公司名义订立合同的民事责任承担
从我国《公司法》及《公司法司法解释三》不难看出，对于以设立中公司名义订立合同的民事法律责任的承担的认定，有着不同的认定标准。第一种是：将订立合同所涉及的内容分为必要的设立行为和非必要的设立行为，并以此加以区分；第二种是：要参照在订立合同时，公司发起人的主观状态是否存在故意且合同相对人在订立合同过程中对于公司的真实情况是否知情或应当知情；第三种是：以公司是否取得公司法人地位作为标准来判断民事责任的归属；也正是这一系列的司法解释和司法意见在认定案件的过程中采取不同的认定方式和标准，这就可能造成在司法实践中同案不同判的尴尬情形，这进一步也就不利于提高社会公众对于法律的信任感。
上述的司法解释将行为人的主观状态作为判断的重要参考依据，但是行为人的主观状态不具有客观性，在司法实践中难以准确判断，所以在对行为人主观判定上要具体问题具体分析。发起人如果想完全免除自身的责任，根据谁主张，谁举证的原理，发起人要承担自己订立合同不是为自己谋取利益的举证责任，而合同相对人亦应当对对公司实际情况是否知情提供相应证据。
《公司法司法解释三》中提出了“谋取私利”的概念，但却未明确对其内涵进行界定。从实践角度出发，这种谋取私利的行为，应当分为不同的情形：一种是公司发起人在订立合同的过程中没有表明订立的合同时为了成立后的公司利益。此时因为公司发起人没有履行相应的告知义务，可以视为是欺诈行为，该合同可以看做是可撤销合同；另外一种就是公司发起人故意利用自己的特殊地位，滥用自己的权利，此时可以参照民法中对于代理关系的规定来判断，因为在订立合同的过程中，公司发起人对于公司的真实情况是十分清楚的，应当是作为提供信息的主要方，是处于优势地位的，所以法律对于公司发起人的要求也应当更为严格，公司发起人在订立合同的过程中应当是善意的，所以公司发起人不能因为自身主观的过失而减轻甚至是免除民事法律责任④。作为合同相对方，其对公司的真实情况了解的情况较少，而获得关于公司信息的途径也较少，所以法律对于合同相对方的权利保护要更加充分，对于合同相对人的善意要求程度也要比公司发起人低。
（三）以设立后公司名义订立合同的民事责任承担
我国《公司法》规定：“没有向相关主管机关登记的公司，冒用公司名义从事相关行为的，由登记机关责令改正或予以取缔，并处以罚款。⑤”发起人在公司设立过程中以设立后公司名义订立合同的，此时公司并没有实际设立成功，所以就会出现合同效力的争议。有学者观点认为，发起人应对上述行为承担缔约过失责任。这种观点虽然有一定的合理性，但公司设立的过程是一个动态的过程，是公司从无到有，取得公司独立法人地位的过程，这一公司设立的过程具有极大的不确定性。故基于公司设立过程中的主体特殊性，如果一味地认定合同无效，也不利于提高公司发起人创立公司的热情和积极性。
同时，在考虑合同效力的基础上，我们还应考虑到合同各方行为人的主观状态。具体而言，要考虑到合同相对人对于公司还未实际成立的真实情况是否知情和是否为善意。同时就公司设立过程中实施的行为分类来看，如果发起人在设立公司的过程中实施的是必要的设立行为，那么就由成立后的公司进行承担相应的民事法律责任，公司发起人就从民事责任承担风险中解脱出，如果发起人对合同相对人故意隐瞒公司还没有成立的真实情况，致使合同相对人蒙受损失，就由公司发起人相应的民事法律责任。
四、对于公司设立过程中的民事责任承担制度完善的建议
公司设立过程中因为涉及到许多复杂的情形，我国法律对于这些情形不能充分的涵盖，存在着一定的不足。我国应该在他国法律制度与本国法律实践相结合，从而完善该民事责任承担制度。笔者通过对系列问题的分析，提出比较合理的建议，希望对该制度的完善有一定的促进作用。
《公司法司法解释三》虽然对于公司发起人在公司设立过程中订立合同的民事责任如何承担有着一定的规定，但也存在着不足。具体而言有以下几点：
第一，《公司法司法解释三》虽然对于公司发起人订立合同的民事责任由哪一主体承担有着规定，但就其内容来看，该一系列规定只是对民事责任承担的概括规定，公司设立过程中存在着一系列复杂的情形，该概括性的条款在处理现实司法实践中涉及的复杂情形存在争议和空白。不能简单地把发起人以自己名义或者设立中公司名义作为判断标准。
对于这一问题的解决，笔者认为，应当将设立中公司所实施的一系列行为进行区分，分为设立的必要行为和非必要设立行为，作为一个重要的判断标准。同时将在订立合同过程中，行为人的主观状态作为重要的参考因素。如公司发起人在订立合同过程中是否故意隐瞒公司的真实状态，合同相对人在订立合同时对公司真实存在状态是否知情以及是否善意。
第二，《公司法司法解释三》对于在公司设立过程中，公司发起人以成立后公司名义订立合同的效力认定以及民事责任如何承担没有进行规定。
对着这一问题的解决，笔者认为，因为考虑到公司设立过程中的主体特殊性，不能绝对的判断合同效力。如果只是简单的认定合同无效，不利于履行合同规定的内容，合同相对人也会因此不能实现合同的期待利益。出于对交易安全和效率的考虑，可以把这类合同认定为已经成立，但还未生效的合同，具体而言可以通过公司是否最终成立来进行合同的补救。如果公司成立，那么合同就成立并且发生合同效力。如果公司成立失败就会因为合同一方主体资格的不存在而对于无效，并由此产生相应的民事责任。
随着社会经济的发展，公司设立的过程也越来越复杂多样，因为立法和制度的不完善，使得公司设立过程中的民事责任承担问题不能得到有效的解决。这问题的体现在《公司法解释三》虽然对于公司设立中民事责任承担问题有相应的规定，但规定得过于宽泛，不能在司法实践中提供一个明确处理纠纷的标准。本文就是在《公司法司法解释三》的基础上对公司设立过程中的各种情况具体分析和论证，从而为如何处理公司设立中民事责任承担问题提供一些建议。希望我国在不久的将来能够建立出一套完整而有效的设立中公司的民事责任规则体系，促进民商事的发展。
注解
①赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第110页。
②梁宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版，第54页。
③《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司规章，依法行使公司股东权利，不得滥用权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
④范颖：设立中公司司法律制度的研究，华东政法大学硕士学位论文。
⑤《公司法》：第二百一十一条。
