工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合的问题，一直是司法实务中关注和研究的热点。但我国现行法律对此问题规定模糊不清，各个地区出台不同的规章制度，各地法院在审理此类案件中也常常出现“同案不同判”的现象。为进一步理解两种法律关系，笔者将从请求权基础、归责原则、社会价值以及赔偿范围这四个方面来厘清两者的不同，以期完善工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合处理规则，维护劳动者的合法权益以及工伤保险基金的稳定与安全。
 
笔者曾参与过一起案件，该案原告李某系某公司拖车驾驶员，被告的工作人员吊车驾驶员在原告下车指挥时将原告撞到。事故发生后，原告被送至医院，医生对原告进行了高位截肢。原告起诉要求被告赔偿医疗费、被抚养人生活费、误工费、残疾辅助器具费用、精神损害赔偿等，其中医疗费、护理费、残疾辅助器具费用等已经由社会保险机构进行支付；原告的单位也已向原告支付了5个月的停工留薪期的工资。故，原告在上述费用部分已经赔付的情况下，重复向侵权人主张是否能够得到支持？
 
虽然此案最终通过调解结案，但在办案过程中，笔者通过法律检索，发现由于工伤保险待遇和第三人侵权损害赔偿所涉及的范围不同，是否能够双重赔付不可一概而论。再加上，目前立法并未明确规定竞合情况下的处理规则，实务中各地区常常出现“同案不同判”的情况。
 
一、工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合下的法律适用与裁判规则
 
1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（已废止）第二十八条^【1】明确规定了在第三人侵权所导致的工伤赔偿案件中已经支付的医疗费、护理费、误工工资等不得双重赔付。后来，该试行办法被2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》代替，但《工伤保险条例》并未对此问题作出规定。在后续出台的法律法规、司法解释、会议纪要中也有从侧面对此问题进行规范。2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款^【2】、2018年12月14日实施的《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条^【3】、2016年11月30日发布的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第十条^【4】、2018年12月29日发布实施的《中华人民共和国社会保险法》第四十二条^【5】，均表明职工因第三人导致工伤所产生的医疗费用不能获得双重赔付。医疗费的终极责任承担人应该是侵权人，所以也赋予了工伤保险基金对工伤医疗费的追偿权。但是对护理费、食宿费、丧葬费、停工留薪工资福利等其他费用，工伤劳动者是否可以获得双重赔付上述条文没有明确规定。
 
通过在中国裁判文书网进行案例检索并整理后发现，在第三人侵权所导致的工伤赔偿案件中，绝大多数法院不支持医疗费双重赔付，支持工伤保险基金在赔付后向侵权人追偿医疗费^【6】，如果先行支付的工伤医疗费不足以完全承担医疗费，不足部分可以要求侵权人予以补足^【7】。对于除医疗费之外的其他赔偿项目是否支持双重赔付，各地法院主要有三种不同裁判规则：
 
（一）完全双重赔付
 
此种观点认为除了医疗费之外，其他项目都是可以双重赔付的，这也是目前审判实践中的主流观点。多数法院认为，工伤保险和第三人侵权是不同性质的法律关系，其请求权基础和归责原则不同，且互不影响，二者在赔偿责任上并不存在冲突。因医疗费在法律上规定了工伤保险基金可以向侵权人行使追偿权，故不得对此双重赔付。除此之外，工伤劳动者请求工伤保险待遇的权利不因其获得侵权损害赔偿而消灭；同理，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任，工伤职工是否享受工伤保险待遇，并非法定的免除或者减轻侵权行为人责任的事由。
 
例如在“唐涛与福州潮辉纸业有限公司劳动争议”^【8】一案中，福建省福州市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，除第三人已经支付的医疗费外，工伤保险待遇项下的损失唐涛均可主张。此外，在（2021）苏03民终136号、（2020）京03民终4400号、（2020）川17民终1741号判决书中，法院也持类似的观点。
 
（二）有限双重赔付
 
此种观点认为在排除性质重复的赔偿项目之后，其他项目可以得到双重赔付，不同地方排除的范围亦有不同。
 
2010年7月1日，上海市高级人民法院发布《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》，其中明确了三点问题：第一，不重复赔偿。工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目主要有：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用，对于上述费用性质相同，因此工伤劳动者无法重复主张。第二，同一赔偿项目就高原则。指侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。第三，追偿权。在劳动者已实际获得的重复赔偿后，用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿。重复但双赔的项目只有残疾赔偿金（一次性伤残补助金）或死亡赔偿金（一次性工亡补助金），其它的重复项目都是按“就高原则”只一方赔偿，而不重复的项目，则侵权方与工伤责任主体各自承担各自的赔偿责任，即侵权方赔偿精神损害抚养金，工伤责任主体赔偿伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
 
2013年10月15日，吉林省人民政府发布《吉林省实施<工伤保险条例>办法》，第四十九条规定，参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费(含康复费)、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金(残疾赔偿金)、辅助器具配置费(残疾生活辅助具费)、一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇(误工费)的差额。此规定明确了在获得第三人赔偿后，工伤保险基金或用人单位只承担重复项目补足差额的责任，无需完全赔付。
 
2018年9月3日，厦门市人力资源和社会保障局发布的《厦门市工伤保险待遇管理办法》第四十六条第二款规定，工伤医疗费用、康复费用、辅助器具费用、住院伙食补助费、转外就医交通、食宿费，以及停工留薪期工资福利待遇和护理费用已经得到赔付的，工伤保险基金和用人单位不再重复支付，但可在符合规定的标准内予以补足差额。此规定明确了不可兼得的赔偿项目的范围以及在重复项目上就高补差的原则。
 
例如在“雷文虎与汕头市可星塑胶包装有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷”^【9】一案中，广东省汕头市中级人民法院认为，误工费赔偿与停工留薪期工资虽基于不同的法律规定，但从作用来看，两者均系对因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，雷文虎已经在另案获得包含180天误工费在内的侵权民事赔偿，若雷文虎再次获得十二个月停工留薪期工资补偿，存在部分重复赔偿之实，有违民法的填平原则和实际赔偿原则。从民法合理性角度来看，误工费与停工留薪期工资按各自的计算标准，可依就高原则确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额，若停工留薪期工资高于误工费，劳动者可就差额部分申请赔（补）偿。
 
（三） 择一行使，总额补差
 
此种观点认为工伤劳动者可以在工伤保险待遇和侵权损害赔偿两个法律关系中择一行使，行使了第一个请求权之后，虽仍然可以行使第二个请求权，但是对于第二个请求权只限于差额补偿。
 
此种观点将工伤保险待遇与侵权损害赔偿在赔偿项目上的差异转化为最终数额的比较，让工伤劳动者无论先行使哪一种请求权最后都能够享受到较高一方的赔偿数额。该观点在部分地区也有通过法律规范进行明确。
 
2020年9月24日，浙江省人民代表大会常务委员会发布《浙江省工伤保险条例》，其中第第三十二条规定，“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。”
 
在“张利通与胡学满工伤保险待遇纠纷”^【10】一案中，浙江省温州市中级人民法院认为，在胡学满获得第三人赔偿后，如金额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，应由工伤保险基金或者用人单位补足差额部分。又因本案用人单位即诗琪妍鞋厂未给胡学满缴纳工伤保险，故工伤保险基金部分的差额也应当由诗琪妍鞋厂承担。诗琪妍鞋厂作为个体工商户于2019年5月16日注销，根据《民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担之规定，诗琪妍鞋厂向胡学满承担的工伤保险差额部分，应由张利通个人承担。
 
除了上述三种模式之外，在理论上还存在两种观点，一种是替代模式^【11】，一种是选择模式^【12】。在我国司法实务中，替代模式和选择模式基本上不被接受，故笔者在此不予赘述。
 
二、厘清工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿的区别
 
完善工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合时的处理规则，首先必须要从认识层面上厘清两者的区别，笔者从请求权基础、归责原则、社会价值、赔偿范围这四方面进行比较。
 
（一）请求权基础
 
在工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合的情况下，基于不同的法律关系及相应的法律规范，工伤劳动者可以选择不同的请求权，一是工伤保险待遇请求权，二是侵权损害赔偿请求权。前者请求权基础是用人单位与劳动者之间存在的劳动关系，且劳动者在用工、通勤时发生事故或者职业病。劳动者可以依《工伤保险条例》《社会保险法》等相关法律法规向社会保险机构主张工伤保险待遇。如果用人单位没有为劳动者购买工伤保险，那么劳动者可以向用人单位主张工伤保险待遇。后者请求权基础是侵权行为的发生，侵权人实施侵害他人利益的行为时，受害人可依《中华人民共和国民法典》的《侵权责任编》等相关法律法规主张损害赔偿请求权。
 
（二）归责原则
 
前述工伤保险待遇和第三人侵权损害赔偿的请求权基础不同，请求权行使的法律规范也不同，一个依据的是《社会保险法》《工伤保险条例》，一个是《中华人民共和国民法典》的《侵权责任编》。
 
社会保险法虽然与商业保险有所区分，但社会保险法理赔也实行无过错原则。根据《工伤保险条例》第十六条，除非是故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的，只要发生工伤，劳动者就应享有工伤保险待遇。即使工伤劳动者本人对该事故的发生具有过错，也有权主张全部工伤保险待遇，而不适用过错相抵原则。
 
反之，工伤劳动者向第三人请求损害赔偿，是基于第三人的侵权行为而发生的。侵权责任的构成要件受侵权责任归责原则的影响，在过错责任原则下，需要侵权行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑侵权行为人是否存在过错。无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件。倘若工伤劳动者对损害之发生具有一定过错，则侵权第三人可以要求酌情减少作为加害人之损害赔偿。
 
（三）社会价值
 
工伤保险属于社会保险的一种，属于社会法领域，而侵权责任是民法的重要组成部分，属于私法领域。
 
《工伤保险条例》第一条^【13】明确规定工伤保险的立法目的，即维护工伤劳动者的合法权益以及分散用人单位的风险。工伤保险制度具有非常强的社会保障属性。工伤保险制度是以分配正义为指导原则，其价值定位在于国家保障劳动者的生存权。我国工伤保险基金由社会统筹，由用人单位预先筹集，而国家根据行业的工伤风险程度确定行业的差别费率。劳动者工伤的不利后果已事先转移给用人单位，在借助保险精算技术的前提下，作为潜在加害者的用人单位全体的保障义务被平均化，以支付保险费的形式替代。工伤保险即是通过这种事先分配的手段来实现合理填补损害、维护工伤劳动者权益的价值。基于此，工伤劳动者通过工伤保险途径所获得的经济补偿，一般只能维持其基本生活需要，这种补偿不是对劳动者全部损害的填补，因此有别于侵权损害赔偿。
 
《中华人民共和国民法典》的《侵权责任编》第一千一百六十四条^【14】对侵权责任的立法目的阐述不如已经被废止的《侵权责任法》第一条^【15】完整，后者明确侵权责任不仅维护民事主体的合法权益，还强调了预防和制裁侵权行为。侵权损害赔偿是以矫正正义为指导原则，其价值定位在于填补受害人所遭受之损害，使之恢复侵害发生以前的状态。
 
（四）赔偿范围
 
工伤保险待遇与侵权损害赔偿在赔偿范围上具有一定差异。总体而言，侵权损害赔偿的范围比起工伤保险待遇更为宽泛。工伤保险待遇仅限于人身损害，侵权损害赔偿除赔偿人身损害外，还兼及精神损害赔偿。本文以福建省厦门市为研究地区，对比研究工伤保险待遇和侵权损害赔偿两者在赔偿项目上的差异。其中确定工伤保险待遇的主要依据是《工伤保险条例》《福建省实施<工伤保险条例>办法》《厦门市工伤保险待遇管理办法》《福建省工伤保险实行省级统筹实施意见》《福建省人力资源和社会保障厅、福建省财政厅关于调整全省工伤保险定期待遇的通知》等，确定侵权损害赔偿的主要依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，具体如下：





三、完善工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿竞合处理规则
 
工伤劳动者获得工伤保险待遇与第三人侵权损害赔偿请求权是基于不同的法律关系，具有不同的社会价值，两者不能相互替代或者补充。故当两者发生竞合时，笔者认为应支持工伤劳动者获得双重赔付。
 
笔者认为，因第三人所导致劳动者出现工伤的情形中，劳动者的损害可以分为抽象损害和具体损害。抽象损害是指工伤劳动者的生命和身体的损害，因为人的生命和身体是无价的，故抽象损害属于无法用金钱所衡量之损害。在我国的保险法实践中，人身保险中保险人没有代位求偿权，保险受益人可以获得双重赔付。同样的，工伤劳动者也是属于生命或者身体受到损害，当工伤纠纷中出现了第三人侵权的情况，工伤劳动者也应该享受双重赔付。具体损害是指能够用金钱客观衡量的损害或者支出，比如医疗费用、丧葬费用、物之损失等。学术界有“实支实付”型保险的说法，其保险目的在于补偿被保险人因保险事故发生所支出的费用。在部分发达国家，例如美国、德国、日本等，对这类“实支实付”型保险允许代位求偿权的存在。我国《中华人民共和国社会保险法》第四十二条^【19】规定了工伤保险基金在医疗费用的范围内能够对侵权的第三人行使保险代位求偿权。目前，我国法律只对医疗费用进行了代位求偿权的规定，对于停工留薪的工资（误工费）、丧葬费等都没有明确的法律规定。基于此，笔者认为，在目前的法律实务中，工伤劳动者可以对除医疗费之外的其他项目主张双重赔付。
 
工伤保险不同于商业保险，工伤保险基金的安全与支付能力与社会公共利益紧密相关。在维护劳动者的基本权益与工伤保险基金的安全与稳定之间应该寻求平衡，允许工伤劳动者在第三人侵权案件中获得双重赔付以及工伤保险基金先行赔付，体现了对劳动者的保护，允许工伤保险基金在某些项目上取得对第三人的追偿权，体现了维护工伤保险基金的安全。所以，有必要通过立法明确在工伤劳动者实际支出的费用中（目前仅明确了医疗费用，对于丧葬费、残疾辅助器具费等都没有做出规定），允许工伤保险基金对实际支出的费用进行追偿。
 
根据上文对工伤保险待遇与侵权损害赔偿之间赔偿项目的对比，笔者将其分为三类。第一类是工伤保险待遇所特有的赔偿项目，如劳动能力鉴定医疗检查费、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的护理费。第二类是侵权损害赔偿所特有的项目，如交通费、营养费、精神损害抚慰金。第一类和第二类都是工伤保险中或者侵权损害赔偿特有项目，不存在两者性质相重复，劳动者应该同时获得第一类和第二类的全部赔偿。第三类是工伤保险待遇与侵权损害赔偿性质重复的项目，可以细分为对抽象损害的赔偿以及对具体损害的赔偿。对抽象损害的赔偿有一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）；对具体损害的赔偿有医疗费用、住院伙食补助费、异地就医交通食宿费、康复费用、辅助器具配置换费用（残疾辅助器具费）、生活护理费（护理费）、丧葬补助金（丧葬费）、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）、停工留薪期间的工资福利（误工费）。前者都是对伤残或者死亡本身的赔偿，因为身体和生命是无价的，所以应该适用双重赔付。后者是对事故发生后具体损失的赔偿，无论是从工伤保险待遇经济补偿的角度，还是从侵权损害赔偿填补损害的角度，工伤劳动者都应该只能获得其实际支出费用的赔偿，而不能超过其实际支出，即不能获得双重赔付。
 
目前的法律规定，工伤劳动者在除医疗费之外的其他项目上可以获得双重赔付。笔者更倾向于从赔偿项目的性质进行细分，医疗费用、住院伙食补助费、异地就医交通食宿费、康复费用、辅助器具配置换费用（残疾辅助器具费）、生活护理费（护理费）、丧葬补助金（丧葬费）、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）、停工留薪期间的工资福利（误工费）不能进行双重赔付，如果工伤保险基金先行支付，应有权对第三人追偿，如果某些项目工伤保险待遇与侵权损害赔偿存在差额，工伤劳动者可以要求第三人补足。除上述项目之外的其他项目，工伤劳动者可以享有工伤保险待遇和第三人侵权损害的全部赔偿。
 
注释
【1】《企业职工工伤保险试行办法》（已废止）第二十八条，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。
【2】《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款,职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
【3】《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条，个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。
【4】《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。
【5】《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确认第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
【6】（2018）闽0206民初4586号厦门市社会保险管理中心、陈碧坤保险人代位求偿权纠纷
【7】(2014)碚法民初字第06945号龚正发与重庆桂溪聚杰机械设备有限公司工伤保险待遇纠纷
【8】 (2020)闽01民终4899号
【9】(2016)粤05民特22号
【10】(2021)浙03民终1314号
【11】工伤劳动者只能选择请求工伤保险待遇，不能请求第三人侵权损害赔偿。
【12】工伤劳动者可以选择工伤保险待遇也可以选择第三人侵权损害赔偿，但两者不可兼得，工伤劳动者只能择一行使，从一而终。
【13】《工伤保险条例》第一条，为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
【14】《中华人民共和国民法典》第一千一百六十四条，本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。
【15】《侵权责任法》第一条，为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
【16】《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条，……按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
【17】《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条，……按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
【18】 《厦门市工伤保险待遇管理办法》第十六条第三款，工伤职工受伤前在用人单位工作已满12个月的，按受伤前12个月应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇，应发工资包括含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；未满12个月的，按实际工作月数应发工资的月平均工资计算原工资福利待遇；未满1个月的，按合同约定的月工资计算原工资福利待遇；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于受伤时本市上年度职工月平均工资的60%计算原工资福利待遇。
【19】《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确认第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
 
全文参考文献
【1】余冬生.工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究[D].湖南科技大学,2020.
【2】姚珧.工伤保险与意外伤害保险竞合研究[D].浙江大学, 2019.
【3】李云林.我国人身保险代位求偿权适用问题研究[D].福州大学, 2017.
【4】王虎.工伤赔偿与第三人侵权赔偿竞合研究[D].山西大学,2020.
【5】陈聪富.侵权违法性与损害赔偿[M].北京大学出版社, 2012.