当事人与A公司签订技术开发合同，约定委托A公司进行某款手游项目的开发，合同签订后，当事人依约付款，顺利取得手游项目并上线运营。事后，当事人发现A公司开发并上架的一款手游与当事人早年委托其开发的手游相似，故希望通过维权手段保护自身合法权益。

在发起仲裁时，笔者提出当事人游戏和A公司游戏均是以文明演进为题材的经营放置类手游，A公司抗辩认为，从大的游戏分类上看，两款游戏都是属于1991年开始运营的《文明》游戏所开创的大类别游戏，这类游戏的游戏规则基本都是在模拟文明演化的过程中，从石器时代一步步演化至农业时代等新时代。A公司进一步认为“著作权法保护的是思想的表达，而非思想本身。判断两个作品是否构成实质性相似，应比较的是两个作品的表达，不应在思想层面进行比较。”

二

虽然当前实务中部分法院逐渐认可游戏规则的可版权性，但法院也进一步指出，游戏规则需要在具有独创性的基础上，才具有可版权性。在杭州网易雷火科技有限公司诉千陌（杭州）科技有限责任公司等著作权及不正当竞争纠纷案中，法院指出：游戏功能的实质是游戏的规则式玩法，属于思想范畴，对于玩家而言，通过《率土模拟器》掌握游戏的规律，实现了对游戏时间一定程度的控制，难以认定消费者的利益受到了损害；《率土模拟器》虽客观上存在对游戏功能的干扰，但游戏功能并不像作品或发明专利一样受到专有权利的保护，且此类干扰是所有提供游戏经验、攻略、技巧的行为都具有的，并未超过必要的限度，也不能认定千陌公司的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，不能以反不正当竞争法予以保护。因此，游戏规则若要受到著作权保护应具有独创性，非属于同类游戏都具有的基础规则。

那么，如何证明游戏权利主体所主张的游戏规则并非同类游戏的基础规则，而是具有独创性的具体规则呢？具体而言，对于游戏设计本身是否构成作品应当以抽象概括的方式区分层次加以分析，一般同类游戏的基本玩法属于基础规则，属于思想范畴，不能落入著作权法的保护范围，当事人主张游戏设计构成作品的，应当证明其所主张的游戏设计属于具体规则，且属于独创性表达，具体规则系在基础规则的基础上指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，使得整个游戏的玩法与其他游戏相比具有个性或特质。例如，在苏州仙峰网络科技股份有限公司、浙江盛和网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案【(2019)浙民终709号】中，法院认为：“……其次，《蓝月传奇》是基于现有成熟的传奇类游戏的玩法，进行模块的选择、组合或部分新系统的开发，并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏属性数值，其区别于现有游戏的独创性表达部分应受到著作权法保护，但在确定保护范围时，应将不具有独创性的表达部分和公有领域的表达内容进行剔除。《蓝月传奇》游戏中关于“打怪升级”的游戏玩法和三大系统的基本架构属于思想范畴，亦是传奇类游戏常见的设计模式，不属于其独创；游戏的角色、技能和装备名称、孤立的属性和数值等元素本身由于表达过于简单，尚未达到著作权法要求的作品创作性高度；而《蓝月传奇》游戏对于创作元素、属性与数值的取舍、安排及其对应关系，以及各个系统相互之间的有机组合形成的特定玩法规则和情节具有独创性，已达到使其区别于其他游戏的创作性高度，并能够通过操作界面内直白的文字形式或连续动态画面方式对外呈现，该特定玩法规则和情节在游戏运行整体画面中的具体表达属于受著作权法保护的客体。”

四

由于上述案件双方的争议焦点在于源代码侵权，因此仲裁委并未深究游戏规则侵权问题。但是游戏规则是否具有可版权性一直是实务热议的焦点话题。具体来说，在讨论游戏规则可版权性时，常常通过思想表达二分法来确定游戏规则是否属于版权保护对象。“思想/表达”二分法是指，著作权只保护作品的表达，而不得延伸至作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等元素，该原则已被国际著作权公约及多数国家的著作权法所承认，如TRIPS第九条就明确约定了版权保护仅延伸至表达方式。

实践中也常有公司以游戏规则属于思想而非表达形式来作为抗辩理由，如在暴雪娱乐、上海网之易诉上海游易【(2014)沪一中民五(知)初字第22号】案中，被告提出游戏规则不属于著作权保护范畴，《炉石传说》的游戏规则没有独创性，仅是抽象的思想，没有具体的表达形式。司法实务中也有法院支持此类观点，其理由主要为游戏玩法和规则不属于著作权法的调整对象，并认为抄袭了游戏规则后，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，因此此类行为虽具有不正当性，却并未违背相关知识产权法律规范。

但近年来司法实务的观点逐渐改变，在苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都某互动科技有限公司、北京某科技有限公司侵权纠纷案【(2018)苏民终1054号】中，判决首次明确游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法的保护客体，并明确游戏玩法规则表达内容和表达形式进行比对的侵权比对方法，认为在表达内容和表达形式上均构成实质性相似的，构成侵权。后在苏州仙峰网络科技股份有限公司与浙江盛和网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案【(2019)浙民终709号】中，浙江省高院亦明确指出“尽管被诉游戏《烈焰武尊》在美术、动画、音乐等方面进行了内容的再创作，但在玩法规则的特定呈现方式上利用了原告游戏《蓝月传奇》的独创性表达，构成对原告著作权的侵害，”直接承认了游戏规则属于“表达”的范围而受《著作权法》保护。

三

游戏版权方与司法界也有运用反不正当竞争法对网络游戏规则进行保护的，其主要理由如下：

一是认为游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。

二是游戏规则设计上若存在明显抄袭行为，这一行为无疑可以降低游戏开发成本；在游戏规则相似的情况下，用户游戏体验差异也较小，可以很快适应两款游戏的玩法，一定程度上会削弱游戏版权方与游戏玩家的粘连性，造成玩家群体流失，有损于游戏版权方的智力劳动成果，同时在游戏玩家中容易造成不良影响，导致游戏版权方的相关市场受损，违背了商业道德和诚实信用原则，显属“不劳而获”型的搭便车行为，构成不正当竞争。

但同时，法院也认为反不正当竞争法对于著作权法起到的主要是补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。例如，在杭州网易雷火科技有限公司诉千陌（杭州）科技有限责任公司等著作权及不正当竞争纠纷案中，杭州互联网法院认为单纯网络游戏中的功能模块应属于著作权法保护范畴，一般不宜纳入反不正当竞争法保护范围。故此，网易雷火公司针对游戏中的功能模块直接主张反不正当竞争法保护，明显缺乏法律依据。