（1）变性后的前婚性质认定

如前所述，我国现行法律法规并不承认同性婚姻，对于这种因婚后变性所产生的事实上的同性婚姻，学术界有着不同的观点：有人主张无效说，有人主张参照死亡说。

一方面，无效说的精神是可取的，即主张这种事实同性婚姻不合法，应以某种方式恢复常态。但是，法定的无效婚姻条件是采取列举式规定的，其中并没有同性这一项，故这种观点在现行法律体系下，没有文本依据，只能是理论构想。另一方面，死亡说提供了参照适用的解决方式，但是将同性与死亡等同视之，是对一方当事人人格的蔑视，同时，这种理论实质上是在逃避问题，用死亡一了百了的方式去面对难题，这并不可取。

其实，法律上不承认同性婚姻，并不意味着同性婚姻不能在特殊的情况下存在，这是两个问题。事实上的同性婚姻其婚姻初始阶段是符合结婚的相关条件的，故在初始阶段没有任何问题，也就是基础法律事实已经受到法律的认可。此后，因为变性因素的介入，导致事实上出现了同性婚姻，且法律尚未将“婚后一方变更性别”作为法定无效情形之前，婚姻登记已然有效，配偶关系没有发生变化，法律上对于这段婚姻的认可并未终断。

根据，我国民政部办公厅函（2002）127号《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》的规定：“变性人在变性前的结婚登记合法有效，变性后双方解除婚姻关系可以参照协议离婚处理，向婚姻登记机关申请撤销婚姻关系；如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以按照协议离婚处理，离婚的效力自婚姻关系解除之日起算；双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除双方当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题”。由此可见，目前实践中是承认同性婚姻在特殊情况下存在。而且，该函复中没有提到当事人既不协议离婚也不诉讼离婚，该如何办理，也就是说并没有禁止这种同性婚姻的存续。虽然，这样会造成法律上的冲突，但该函复立足于婚姻关系的现实问题，有利于财产关系与亲属关系的有序安排，减少因变性而带来的个人成本与社会成本，是在合法的框架下最大限度地实现了合理的要求。因此，可以认为已婚人士变性后，其婚姻仍旧合法有效。

（2）前后婚姻关系的重合

重婚要求有前后婚姻关系重合，前婚合法有效，那么就要看是否构成后婚。

我国民政部与最高人民法院、公安部曾就变性人的结婚问题做出答复：“变性前登记的结婚合法有效。变性人同我国其他公民一样，有权按照婚姻法与异性自愿登记结婚。”所以，变性人只要作了变性手术，并按新的性别重新办理了身份证件后，也可以按照更改后的性别办理结婚登记，不受歧视。所以，B在变性后，依法变更了性别登记，具备了同异性结婚的条件。故其后婚也是合法有效的。

所以，在前后婚都合法有效的情况下，此情况符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法规定的重婚罪的客观构成要件。

二、实质上侵害了法益

现代刑法支柱之一的法益保护主义，要求形式上符合犯罪构成的行为，只有在实质上侵害了法益才能被当作犯罪加以惩处。接下来应该考虑的问题便是，变性人重婚行为是否侵犯重婚罪保护的法益。

首先，重婚罪所保护的是一夫一妻制，这是我国婚姻法规定的原则，亦是整个婚姻家庭制度的基础。一般的重婚案件是通过一夫多妻或一妻多夫的行为对一夫一妻制造成侵害，但这并不是固定不变的。严格地说，对一夫一妻制造成侵害的是一人多配偶，其在常态下表现为一夫多妻或一妻多夫这两种行为，但并不排除存在特殊情况的可能。从这个角度上看，B在前婚中有一个妻子，在后婚中有一个丈夫，一人有两配偶，完全符合一人多配偶，对一夫一妻制造成了侵害。

其次，已婚变性人又与他人重婚的行为同一般的重婚行为对婚姻家庭关系及相关联的社会关系造成的损害是一样严重的。一方面，对于前一段婚姻，B的不辞而别、另组家庭等行为完全是对其与A所结成的婚姻关系的侵犯，完全没有履行其作为配偶一方的义务，是对夫妻忠实义务的违反，严重地侵犯无过错方的同居权、贞操保持权等一系列配偶权利；另一方面，在离婚诉讼中，如果确实是因重婚引起婚姻关系破裂而导致离婚的，“重婚人”与“相婚人”对无过错方应负连带赔偿责任。如果，我们不承认变性人也能构成重婚，那么对于无过错方将是极大的不公平——不仅在精神上遭受打击，物质上的补偿亦无法得到认定。

最后，认为变性人重婚没有侵犯法益的观点，是建立在分割看待前后婚姻关系的立场上，将自然意义上同样的一个人，硬生生地区分为前后两个性别，进而区别对待。这种解释方式是有待商榷的，行为出自同一人之手，事态均系于同一人之身，完全没有区分的必要。对此，笔者认为要将案件作为整体来看，行为人前后性别不同只能影响到对某一阶段行为的分析，而不应该过分夸大部分变化，忽视案件整体性的问题。

所以，变性人重婚行为侵犯了重婚罪所保护的一夫一妻制度，实质上侵犯了法益。

三、行为人主观上可归责

现代刑法的另一支柱——责任主义，要求只有当行为人对其所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。所以，客观上可以归因，并不意味着主观上能够归责，套用大陆法系的理念就是在具有构成要件符合性与违法性的基础之上还具备有责性，唯有能够对行为人进行归责，才有刑法评价与科处刑罚。

首先，主观上对行为是故意。B所实施的是变性手术，其本人神智清醒，并无精神病等抗辩情形。其在明知自己已婚的情况下，仍选择再行登记结婚，对危害结果有认识，并积极追求，具备主观故意。

其次，具备违法性认识的可能。当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或放任这种结果发生时，就反映出行为人积极侵犯法益的态度。本案中，B对于自己行为的内容、社会意义十分清楚，对于危害结果也有所认识。而且，即便B不知道重婚罪的法律规定或者认为其变性后的重婚不构罪，也并不会影响到B对其行为的内容、社会意义的理解，故B具有违法性认识的可能性。

最后，具有期待可能性。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。B不同于一般人的在于其是变性人，但是这一点只是对其个人性取向的影响，并不影响其主观意识。B完全可以在选择变性之前先离婚，或者在实施变性手术之后再行离婚，然后再组建新的家庭。所以，完全有理由期待B做出适法的行为，不为重婚之事。

所以，B在具备违法性认识与期待可能性的情况下，故意为重婚行为，在主观上完全可以对B进行归责。

综上所述，变性人可以作为我国刑法规定的重婚罪的犯罪主体。B在变性后明知自己已婚的情况下又与他人办理结婚登记，行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定，构成重婚罪。

结语

因变性导致一人在两段婚姻中分饰两角，并在前婚阶段形成“事实上的同性婚姻”，使得判断是否存在婚姻重合这一事实成为难题。有学者认为，因为同性不婚，一方变性后婚姻便违反法律基本的结婚规定而无效，故不存在前后重合之婚姻，不构成重婚。这种观点是形式解释，不注重法益的保护，不能发挥刑法积极的作用，实不可取。有学者认为，只有一夫多妻或一妻多夫才侵犯了一夫一妻制度，本案中前婚一夫一妻，后婚一妻一夫，一人分施两角色不符合侵犯一夫一妻的类型，不构成重婚罪。这种观点看似从实质上解释了案例，实际上仍是形式解释，没能全面地认识重婚罪的法益，将法益解释为机械的两种情形，忽略了现实生活的多样性。所以，只有当我们看到重婚罪是对单一配偶的婚姻形式的违反，我们便能跳出性别是何的无益争论，正确地分析案例，得出恰当的结论。