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2023-05-24 16:22:00
担保物权是物权的三大支柱之一，而抵押权又是担保物权中的重中之重。根据《民法典》第三百九十四条第一款关于抵押权的定义，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本篇研习笔记，主要围绕抵押权中的 “抵押财产的自由转让”以及“动产购买价款抵押担保的优先权”展开。
一、抵押财产的自由转让
根据《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。从该条规定看，只要当事人并未约定禁止或者限制转让，原则上抵押财产是可以实现自由转让的。
（一）
新旧之变
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旧法 |
《物权法》第一百九十一条 |
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 |
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旧法
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《担保法解释》第六十七条 |
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 |
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新法 |
《民法典》第四百零六
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第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 |
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新法 |
《担保制度解释》第四十三条
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第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外 |
按照旧的规定，原则上禁止转让抵押财产，例外情况为抵押权人同意后转让。与此同时，在登记机构中想要过户登记存在抵押权的房产，实际上也难以实现。很多情况下，都需要先清偿债务、注销抵押登记，才可能实现过户登记。
而根据新的规定，改变了禁止转让抵押财产的原则，甚至是重塑了新的抵押财产自由转让制度。一方面，抵押财产可以自由转让，抵押权的效力以及其行使并不受转让行为的影响，只要抵押权实现的条件具备，抵押权人随时可以就抵押物行使抵押权。另一方面，从《担保制度解释》看，无论当事人是否约定禁止或限制转让抵押权以及是否已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，就抵押物的转让合同效力不受影响。但对于转让是否发生物权效力，有所分别：如当事人已经事先将禁止或限制转让抵押权约定进行了登记，人民法院支持不发生物权效力的主张；但如未将上述约定登记，人民法院对不发生物权效力的主张，其态度一般是不予支持，但抵押权人有证据证明受让人知道的除外。
（二）
《民法典》第404条与第406条的
调整对象和相互关系
《民法典》第404条规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
《民法典》第406条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
笔者在温习《民法典》过程中，发现《民法典》第404条的规定与《民法典》第406条在某种程度上存在字面上的冲突。一方面，第406条规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响；但另一方面，第404条又规定了动产抵押不得对抗有关的买受人。问题在于，第404条和第406条二者的适用，谁更优先？
在《民法典》第404条之前，还存在第403条“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从一般规定和特殊规定的角度看，第403条是关于动产抵押生效和登记对抗的一般规定，而第404条属于关于动产抵押登记对抗的特殊规定。概括言之，动产抵押经登记原则上可以对抗第三人，但如果受让人同时符合这三个条件：①属于正常经营活动中的买受人；②已经支付合理价款；③取得了抵押财产，则即使抵押已经登记，同样无法对抗这样的买受人，即无法追及。
《民法典》第406条的规定是关于抵押权具有追及效力的一般性规定，不考虑何种抵押。相对于第406条，第404条是关于抵押权追及效力的例外，即抵押权在动产抵押中“特殊买受人”场合，如前所述，没有追及效力。
（三）
抵押财产自由转让的影响
对于抵押权人的影响
抵押财产自由转让的规定，大大增加了抵押权人在设立抵押时的注意义务，也增加了抵押权人请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的前提条件和证明责任。而对于抵押财产转让后，《民法典》仅规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，但并未明确抵押财产转让后，买受人是否继受抵押人身份。因此，抵押权具体如何行使，向谁行使，尚未有明确的定论。参考以往抵押权人行使抵押权的诉讼案件，如果买受人不继受抵押人身份，一般列抵押人为被告、买受人为第三人。如果买受人继受抵押人身份，则可能列买受人（同时也是抵押人）为被告。
对于买受人的影响
对于受让人，无论抵押财产上是否有禁止或限制转让的约定，以及该约定是否已经登记，受让人与抵押人之间就转让抵押财产而签订的转让合同都是受法律保护的。但如果该禁止或限制转让的约定已经登记，而受让人没有尽到审慎义务，那么转让将不发生物权变动的效果。因此，买受人在交易时，有必要对登记情况进行审查，而不能以为法律允许抵押财产自由转让就万事大吉了。
对抵押人的影响
在以前，抵押人要办理抵押财产转移，必须先经过抵押权人同意并解押后才能进行抵押物的交易，交易成本和条件很高，抵押权也相当程度上限制了市场正常交易和抵押物的流通。而《民法典》施行之后，抵押人转让抵押财产有了较大的自由空间，《民法典》明确了抵押财产可以转让的原则，只有相关方之间有限制转让的约定并且对该约定进行了登记，才能在法律上造成转让行为当然无效的效果。这一制度变化大大降低了抵押人的交易成本，简化了交易程序，有利于鼓励和促进交易，也提高了抵押财产的流通价值和利用效率。最受关注的，就是抵押按揭房屋的转让问题，或者称为“带押过户”问题。
（四）
“带押过户”的全面实行
《民法典》施行已经有2年多，抵押财产自由转让相关配套制度一直在建设和完善中，其中不动产的“带押过户”问题最是广受关注。2023年3月30日，自然资源部、中国银保监会正式发布《关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》（自然资发〔2023〕29号），并提出四点：
以点带面，积极做好“带押过户”
明确要推动省会城市、计划单列市率先实现，并逐步向其他市县拓展；要推动同一银行业金融机构率先实现，并逐步向跨银行业金融机构拓展；要推动住宅类不动产率先实现，并逐步向工业、商业等类型不动产拓展。实现地域范围、金融机构和不动产类型全覆盖，常态化开展“带押过户”服务。
因地制宜，确定“带押过户”模式
《通知》根据地方实践探索，描述了三种“带押过户”的模式：
（1）新旧抵押权组合模式，通过借新贷、还旧贷无缝衔接，实现“带押过户”。买卖双方及涉及的贷款方达成一致，约定发放新贷款、偿还旧贷款的时点和方式等内容，不动产登记机构合并办理转移登记、新抵押权首次登记与旧抵押权注销登记。
（2）新旧抵押权分段模式。通过借新贷、过户后还旧贷，实现“带押过户”。买卖双方及涉及的贷款方达成一致，约定发放新贷款、偿还旧贷款的时点和方式等内容，不动产登记机构合并办理转移登记、新抵押权首次登记等，卖方贷款结清后及时办理旧抵押权注销登记。
（3）抵押权变更模式。通过抵押权变更实现“带押过户”。买卖双方及涉及的贷款方达成一致，约定抵押权变更等内容，不动产登记机构合并办理转移登记、抵押权转移登记以及变更登记。
从感观上，第（3）种“带押过户”才是真正的带押过户，前面两种实际上是用新的抵押权替代旧的抵押权，在前两种情形下，如果在办理新的抵押权之前就已经存在“二押”，会有直接的风险，因为新的抵押权登记时间在后，权利比较上并不具有优先性。
深化协同，提升便利化服务水平
各级不动产登记机构、银行保险监督管理机构及银行业金融机构要加强业务协同。鼓励建立跨银行业金融机构贷款协同机制，进一步探索不动产登记机构和银行保险监督管理机构“总对总”业务和系统对接方式。不动产登记机构要继续向银行业金融机构延伸登记服务端口，要通过系统直联或“互联网+不动产登记”等方式，全面应用电子不动产登记证明。银行业金融机构要围绕“带押过户”贷款业务新特点，建立健全对应的服务制度。
加强组织，防范各类业务风险
各级自然资源主管部门、银行保险监督管理机构要高度重视，提高政治站位，将做好不动产“带押过户”作为当前加快推动经济运行稳步回升的重要举措之一，加强组织领导，深化部门协同，压实工作责任，积极主动落实。
二、动产购买价款抵押担保的优先权
《民法典》第四百一十六条规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”这一规定了打破了原有的概念，在特定情形下赋予被担保“抵押物的价款”的债权人优先权，突破了原《物权法》规定的清偿顺序，能够优先于在它之前办理抵押登记的抵押权，一跃成为最优先的担保权利，因此被称为“超级优先权”。
（一）
动产抵押超级优先权的条件及限制
适用于动产抵押担保
顾名思义，不适用于不动产抵押情形
担保的主债权是抵押物的价款
仅限于抵押物的价款，担保的主债权不能是用于其他事情的款项
在担保物交付后10日内办理抵押登记
时间限制，动产抵押自抵押合同生效时设立，但如果没有办理抵押登记，并且是在担保物交付后的10日内办理抵押登记，那么虽不影响抵押权的成立，但无法享有“超级优先权”。动产抵押登记应经动产融资统一登记公示系统自行办理登记。
不能优先于留置权
留置权是指债权人基于合同关系合法占有债务人的动产，债务人不履行基于此合同产生的到期债务时，债权人有权留置该动产，并依照法律规定将动产折价或以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。与动产抵押超级优先权相比，留置权更优先。
（二）
“超级优先”的顺位来源
1、这一“超级优先权”其实起源于美国《统一商法典》第9-103条等所称的“Purchase-money Security Interest”（称“购买价金担保权”）。我国虽然对这一规则有所借鉴，但落实到立法原因，其实也并非凭空创设，而是基于实践中出现的普遍现象。全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在第十三届全国人大常委会第五次会议上做《关于〈民法典各分编(草案)的说明〉》时表示:“针对交易实践中普遍存在的借款人借款购买货物，同时将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形，草案赋予了该抵押权优先效力，以保护融资人的权利，促进融资。”
2、动产购买价款抵押权并非普通的抵押权，而是从“所有权”转化而来。往往是出卖人在仅收到部分转让价款，甚至在未支付价款的情况下就将动产交付买受人后，赋予出卖人动产购买价款优先受偿权，则更能保护出卖人的合法权益。从这个意义上讲，动产购买价款抵押权的优先顺位是出卖人用购置物的所有权“换”来的。
（三）
“超级优先”的适用场景
场景1：一般交易中的价款担保
张三想买一台外星人电脑，钱不够，A商家与B银行有合作，允许买家先支付货款的20%，余款向B银行借款支付，但需将购买的商品抵押给B银行。于是张三向A商家支付了20%价款，在B银行办理了抵押贷款手续，支付了剩余80%的价款。B银行在张三取得外星人电脑后办理了抵押登记。另外，张三在取得外星人电脑后还将电脑抵押给C小贷公司，并办理了抵押登记。对于B银行和C小贷公司的权利顺位，根据办理抵押登记的时间点不同，可能出现以下几种情形：
（1）B银行在小明取得电脑10日内办理了抵押登记，则无论C小贷公司办理抵押登记时间先后，即使是在小明取得电脑当天就办理了抵押登记，B银行对抵押物享有的受偿权仍在小贷公司C之前。
（2）B银行在小明取得电脑10日后才办理了抵押登记，则需据实根据C小贷公司和B银行二者办理抵押登记的先后顺序，确定优先顺位，谁先办理抵押登记谁优先。
场景2：浮动抵押中的价款担保
李四是专业的肉羊养殖户，4月1日，为扩大养殖规模，其向A银行借款300万元，并以在圈的羊、饲料及相关设备为A银行设立动产浮动抵押，同日办理了抵押登记。5月11日，李四又从王五处购买一批精选小羊仔，总价50万元，李四支付了首付款15万元，尾款承诺于3个月内付清，为担保尾款支付，李四将新购入的该批小羊抵押给王五，并于收到小羊第9天办理了相应的抵押登记。此后A银行借款的清偿期届满，李四无力清偿欠款本息，A银行欲就李四在圈的羊、饲料及相关设备行使抵押权，其中就包括从王五处购买的那批小羊仔。
基于上述情形，王五对该批小羊仔设立的抵押权，是针对该批小羊仔价款的抵押担保，并且符合取得担保物的10日内登记的条件，享有“超级优先权”，优先于A银行在先设立的动产浮动抵押。
（四）
“超级优先权”的潜在隐患
《民法典》规定，动产交付后十日内都可以设立“超级优先权”；因此，若“超级优先权”被滥用，不排除可能出现多个“超级优先权”同时存在的混乱局面。
例如：例如有一块非常畅销的名表，A将其卖给B，B仅支付了首付款，余款分期支付，为此B以该块名表为A设立抵押权，约定10日内办理抵押登记。而B取得名表后随即又将其转卖给C，基于名表昂贵，C也同样出现资金不足，也采用了分期付款的形式，并以该块名表为B设立了抵押权，约定10日内办理抵押登记。后续C又转卖给D，D又转卖给E，E又转卖给F，F又转卖给G，该过程中，D、E、F、G也都分期付款，并为前手设立抵押权以担保价款。有意思的，D最先去办理抵押登记，而后陆陆续续E、F、B、C也都去办理了抵押登记。某日D去动产融资统一登记公示系统查看，竟然发现除了自己的“超级优先权”之外还有其他“超级优先权”跑出来！当然，实际限于动产抵押查询的条件和方式，甚至查询不到实际确已存在的部分“超级优先权”。
同时，“超级优先权”的出现，使得在先设立抵押权的人，可能会由于“超级优先权”的存在，而丧失优先顺位，这会导致其对登记公示效力信赖的丧失，抵押权人在设定抵押权时即使进行了抵押权登记状况的审查，也难以获得有效的交易保障。因为即使其设立抵押权时为第一顺位，法律上仍允许在其之后出现更为优先的权利。那抵押权人如何防范“超级优先权”也就留下了思考的空间。例如可以考虑通过设定违约责任的方式，要求不能再设立“超级优先权”；或者设立抵押后，延迟10日放款，以减少“超级优先权”在后出现所导致的资金风险。具体更多高效可行的操作方法还有待结合交易实践去研究和探索。
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