界定超龄劳动者概念，首先是对劳动者及超龄的概念的明晰和界定。“劳动者”的概念早在1995年我国颁布的《劳动法》就已出现雏形，并成为劳动关系中的一方进行应用。但在我国后来的劳动法的修订及劳动合同法的颁布，均未能用法定条文将其概念、内涵予以阐释。

虽然我国劳动法并未设立专门的条款对其概念进行阐述，但在司法实践中对于劳动者身份的认定并不会存在偏颇。劳动者做广义上的解释通常可以理解为通过参与劳动、获取劳动收入，并以此作为主要生活来源的人，狭义上的解释为符合劳动关系一方资格的主体。

事实上并不是所有人都可以顺利得到法律上劳动者的评价，成为合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件取得劳动权利能力和劳动行为能力，以此与不具备劳动者身份资格的“非法劳动者”区别开来。

其次是“超龄”的概念。超龄劳动者所超过的年龄指的是超过国家规定的法定退休年龄，该年龄的来源依据主要为《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定的普通的劳动者退休年龄为男性年满60岁，女年满50岁，如果女干部满55岁，连续工龄满十年则应该退休。

综合上述内容，谨对超龄劳动者采用以下概念进行界定：超过国家规定的法定退休年龄继续参与劳动并获取劳动收入的人。法律上对一个超龄劳动者的劳动者身份持否定评价，并不影响其实质上依然是通过参与劳动、获取劳动收入，并以此作为主要生活来源的人。超龄劳动者能否得到法律上劳动者的概念界定之内的积极评价，需要结合劳动法相关理论与超龄再就业用工法律关系司法实践现状进行分析。

（1）现行立法规范梳理

我国劳动立法规范中，首先是关于《中华人民共和国劳动合同法》的第44条（2）款^【1】（以下简称：《劳动合同法》）中明确规定了劳动者自依法享受基本养老保险待遇起，其劳动关系所处的劳动合同对应终止的内容；其次是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条^【2】（以下简称：《劳动合同法实施条例》）中亦有劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的行文。

我国的《劳动合同法》作出此类规定，本意在于通过满足法定条件将本身已经不符劳动者身份的劳动者的劳动关系依法予以终止，保障其可以依法享受退休生活，保护劳动者的身心健康，给予其启动退休生活的机会或是督促那些随着年龄增加，明显开始对工作力不从心但却不肯退休的劳动者去退休，以此释放工作岗位，实现更新交替机制，避免劳动者年龄梯次的上移。条款订立的目的本身并无争议，然而结合我国现行退休制度下的劳动者退休情况来看，简单的通过年龄来判断一个劳动者是否具有劳动法适用主体资格并不符合劳动法的立法本意。

结合《劳动合同法实施条例》的条款而言，劳动者达到法定退休年龄仅作为享受基本养老待遇的充分不必要条件。故两个条款对劳动合同终止出现了差异化的规定，换句话说：《劳动合同法》法预期所有的劳动者都能在达到法定退休年龄后即可享受退休生活，但事实上《劳动合同法实施条例》的规定可以看出达到法定退休年龄的劳动者能否安享退休生活的实质在于能否享受基本养老待遇。

基于我国现行的法律法规未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者之间建立用工关系是劳动关系还是劳务关系的决定性条件，因此出现了以下议题：

1.当劳动者已经开始享受基本养老待遇的人员其本身隐含着已达到法定退休年龄的条件，那么既符合《劳动合同法》第44条（2）款又符合《劳动合同法实施条例》第21条的规定，此类人员的退休状态是毋庸置疑地得到确认，此点可以从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条（以下简称：《劳动适用解释（一）》）的规定得到印证：达到法定退休年龄且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，法院按劳务关系处理。该解释源于旧版《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条（以下简称：《劳动若干问题解释（三）》）的内容。

2.当劳动者在达到法定退休年龄以后，其并未达到享受基本养老待遇的条件，劳动者在未享受基本养老待遇的情况也要进行退休的话，根据《劳动合同法》的规定，这位劳动者毋庸置疑地享有退休的权利，有权终止现有的劳动关系。是否享受基本养老待遇并不会成为终止劳动关系的消极条件。

3.当劳动者在达到法定退休年龄以后，其并未达到享受基本养老待遇的条件，但劳动者仍继续参与工作，且不愿意终止其劳动关系，此时的劳动者与用人单位之间用工关系认定开始出现分歧和差异，也是本文着重进行探析的部分。就《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》之间关于劳动合同关系终止的规定差异，学界对此亦存在不同的观点：

学者观点一认为：《劳动合同法》的法律位阶高于作为行政法规的《劳动合同法实施条例》，《劳动合同法实施条例》只能对《劳动合同法》的立法内容进行细化，故两份规范对劳动合同关系终止的规定差异存在了下位法对上位法的突破而应当归为无效。

学者观点二认为：《劳动合同法实施条例》并没有突破《劳动合同法》进行创设，其第二十一条仅是对《劳动合同法》的补充规定，其补充规定的权利来源于《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，即：《劳动合同法》第四十四条第（六）项中的“法律、行政法规规定的其他情形”。此学说主要考虑到现实实务中，劳动者达到法定退休年龄后，在其不能满足我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件时，如果严格按照《劳动合同法》规定的劳动合同关系终止条件进行判断，那么有可能出现用人单位与劳动者在保持劳动关系的同时不能履行缴纳医社保的法定义务，而该义务的履行不能的责任又并不在于用人单位本身的情形，导致用人单位陷入经司法裁判确立的义务难以履行的困境。

（2）福建省高院实务探析－以“福建省某职业中专学校、严某确认劳动关系纠纷民事再审”一案为例

本文谨以福建省高级人民法院于2021年06月07年作出的（2021）闽民再104号福建省某职业中专学校、严某确认劳动关系纠纷民事再审民事判决书为例展开分析：

案涉劳动者信息：严某出生于1958年4月18日，在2005年3月1日起在某职专从事校园卫生保洁工作，到2008年4月18日时年满50周岁，达到法定退休年龄。

再审法院归纳案件争议焦点：为严某达到法定退休年龄后与某职专之间是否属于劳动关系。再审查明事实：2005年3月至2011年8月，严某在某职专从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同。2011年8月，某职专与严某签订《临时工聘任合同》，2015年起，某职专与严某每年签订书面劳动合同，工作期限为11个月。

案件主要时间段图示：

本案中对就时间段①内双方用工关系的判断上，双方虽未签订书面劳动合同，但法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》通过劳动关系的特征判断确认双方建立劳动关系，就此部分并不存在较大争议。

对于时间段②内双方用工关系的认定主要落在于法院如何理解《劳动合同法实施条例》：第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止这一条款上。法院认为：该条文的内容实质系赋予用人单位终止劳动合同的权利，并未规定劳动者达到法定退休年龄后与用人单位即一定构成劳务关系。虽然严某于2008年4月18日到达法定退休年龄，但在2005年3月1日至2011年8月15日期间，某职专与严某之间的用工状态处于持续过程中，某职专未在严招香达到法定退休年龄后与其解除合同，故某职专与严某在2005年3月1日至2011年8月15日期间依然存在劳动关系。

对于时间段②内双方用工关系的认定：根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，严某已超出法定退休年龄，某职专与严某之间的用工状态处于持续过程仅在2005年3月1日至2011年8月15日期间，某职专未在严某达到法定退休年龄后与其解除合同，但原劳动合同关系却被双方签订《临时工聘任合同》的事实给终止。对于超出退休年龄后的用工关系，高院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定认为应当建立劳务关系。

笔者归结福建省高院的观点及处理方式主要为：劳动者达到退休年龄后，劳动者与用人单位的劳动关系并非因为达到劳动者达到退休年龄的条件以后强制终止；而是劳动者达到退休年龄后劳动者与用人单位都拥有终止双方之间劳动关系的单方解除权利，在没有新的合同关系介入或双方任何一方未予单方终止，劳动者即使在超出退休年龄以后，仍旧可以保持与用人单位在退休年龄之前建立的劳动关系。但当劳动者超出退休年龄后，且其原先保持的建立的劳动关系也终止时，宣告着劳动者无法在与用人主体建立或保持劳动关系。

案例反思：本案案例的裁判方式可以充分体现并尊重了当事人的意志，并且妥当地维系了正当的合同关系，并非运用法律暴力停止合同双方的劳动关系，具有非常其独特的裁判价值。但这样的处理方式是否违背了《劳动合同法实施条例》第二十一条的初衷是有待商榷的，如果《劳动合同法实施条例》第二十一条设立初衷如果是为了督促那些超出退休年龄随着年龄增长，身体素质、工作能力渐渐开始不能胜任工作岗位的劳动者去退休，那么仅处于当事人的意志的考量，给予其未设限制的延续在退休年龄之前建立的劳动关系的权利，可能出现对退休制度变相的架空。

劳动者达到法定退休年龄仅作为享受基本养老待遇的充分不必要条件。劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，亦缺乏一定合理性。

对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在较多争议。故可探究将《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。通过人民法院对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。

目前我国现行的劳动法律规范所调整的劳动关系建立在传统、标准化模式下，劳动法律关系以劳动合同的签订为形式要件，严罚未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位。但是在目前高速发展的经济社会，新型用工关系不断涌现，导致现行劳动法律规范越来越难以满足日新月异的劳动力、人才市场。新出现的灵巧的非模板化的用工关系未能进入被劳动法保护的范围而转身投入民事调整范畴。司法人员仅能依据原先传统的传统劳动法律条文来解决新型用工关系所产生纠纷，用传统、标准化的劳动关系构成要件来判断非传统的用工关系，实务中出现不符合传统劳动法律关系要件的用工关系往进入民事范畴，常见于认定劳务关系。

超龄劳动者是否因为其年龄达到法定退休年龄即可排除在劳动者的行列还需结合考虑到现阶段我国立法对于劳动者概念是采取间接推定的方式通过与单位建立劳动关系来反推劳动者。这样的立法变相导致司法实践中法院适用法律困难，存在互相论证的逻辑矛盾，即：与用人单位建立劳动关系的是劳动者，劳动者与单位建立的关系可以认定是劳动关系。虽然目前劳动关系主要通过书面劳动合同进行确认，未签订书面劳动合同的，可依照相关部门规章规定进行评判，如：劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但仅此并不能填补劳动法立法层面上不能体现劳动关系与劳动者的本质特征，司法实践高度依赖司法解释、部门规章的规定的缺陷。暴露出此立法对实践中复杂用工形式的不适应性。随着未来对劳动者理论的开发，超龄劳动者是否可以纳入劳动者范畴、即法律范畴的适格劳动者，需要法律对其含义进行进一步明确。使得我国可以更好应对老龄人口逐渐增多的现状、应对用人单位与被用工人之间的关系更加复杂，相关纠纷日益增多的发展趋势。

【1】参见2012修正版 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条 第（2）款

【2】参见2008版《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条