按：2015年的牛市大热中，场外配资业务一度火爆。但在2015年6月被监管部门叫停清理，下半年的股灾侵袭而来，因场外配资而产生的各类纠纷涌入法院。场外配资涉及民间借贷、委托理财、共同出资、保底收益等法律领域，各地法院裁判观点不一。本文将以福建高院“（2014）闽民终字第1041号”民事判决书为出发点，参考各地的裁判观点，讨论此类场外配资合同的法律定性问题。

案情概要：

2011年2月23日，许某（乙方）因为买卖股票资金需要，与侯某（甲方）达成《合作协议书》，该协议约定：一、甲方（侯某）同意出资3000万元，共同合作专款用于许某买卖股票。二、乙方同意自筹人民币300万元作为买卖股票保证金，该保证金存入甲方指定的证券账户，由乙方自行操作、自负盈亏，并作为本协议之履行承担担保义务。三、丙方（甲方担保人张某）同意为本协议项下甲方义务的履行做连带责任担保，担保期限为甲方应履行义务之日起两年。丁方（乙方担保人A公司）同意为本协议项下乙方义务的履行做连带责任担保，担保期限为乙方应履行义务之日起两年。四、甲乙双方一致同意签订协议后于2011年2月28日内汇至指定的侯某、辛某、张某账户。同时双方还约定许某应按月向侯某支付占用侯某3000万元资金的资金占用费及账户服务费共2%／月，合作期限自2011年2月23日至2012年2月22日。许某应保证指定证券账户中的资金市值总和不得低于3300万元，如若不足应于一个交易日内补足，否则侯泽培有权出售指定证券账户内的全部股票，收回所有出资和相应资金占用费和账户服务费，对不足部分许建成还应于当日归还侯泽培，否则缺口部分应按日千分之二向侯泽培承担补偿金。

后因许某未按承诺偿还款项，A公司也未履行担保责任，侯某诉至法院。

一审法院观点：

一审法院认为，涉案《合作协议书》系委托理财合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。

上诉理由：

一审判决后，许某、A公司均不服一审判决，提起上诉，理由：1、一审判决程序违法，侯某诉讼请求中明确其与许某之间系民间借贷法律关系，一审判决认定双方委托理财合同法律关系，并以此作出判决，违反法律程序；2、涉案《合作协议书》实质系融资融券合同，双方系融资融券法律关系，因侯泽培不具备融资融券业务资质，因此《合作协议书》应认定无效；3、侯某未依约强行平仓，应当就扩大损失部分承担责任。

二审法院观点：

二审法院认为，从事融资融券业务的主体为特定主体，应具备法定条件并通过申请获得许可方可从事，本案合同的内容完全没有体现融资融券业务的特征，因此上诉人主张本案合同为融资融券合同不成立。从本案中《合作协议书》的内容来看，侯某将资金委托给许某在一定期限内投资于证券市场，并由许某支付给侯某相应的投资收益，上述内容符合委托理财合同的特点。

关于上诉人主张侯某未依约强行平仓应承担扩大部分的损失，二审法院认为，合同约定的侯某强行平仓系合同权利而非义务，同时证券市场存在极大的不确定性，任何投资者都无法准确判断其行情走向基于商业判断而作出的正常投资行为，即使出现投资判断失误，也不能以其当时的商业判断与后来的市场发展相悖为由，认为被上诉人存在过错。且本案股票经营交易的损失也属于股市行情低迷情况下的正常损失。因此，上诉人认为被上诉人疏于监管、未及时采取有效措施防止损失的进一步扩大没有事实依据。

福建高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

典型意义：

场外配资是与证券公司融资融券业务相对的概念，场外配资的核心要素在于：配资主体按照融资主体提交的保证金为基数，按照一定的杠杆比例为其提供资金，同时为保障其本金与高额资金使用费的安全，对交易过程中的交易账户实施风险控制，通过设置警戒线、平仓线等，保障配资主体的利益。实践中，当事人就场外配资签订的合同形式多样，诸如股票配资合同、委托理财合同、合作合同、共同投资合同等等，囿于现行法律并未对场外配资有专门的规定，因此司法审判中对配资合同的法律性质和效力认定不一。

福建高院在本案从合同内容出发将其认定为委托理财合同，这为省内各地法院针对此类案件的审判提供了明晰的思路，但司法实践本身是一个不断前进自我纠正的过程，案件事实也各具特性，因此借鉴各地的裁判观点，在不同的观点之间探寻合理的路径具有重大意义。

现有的裁判观点大致有以下三类：

一是将场外配资行为认定为特殊的民间借贷关系，合法有效。如北京市通州人民法院在“（2014）通民初字第4845号”民事判决书中认为，双方的协议书虽然名为股票账户委托交易合作协议书，但实质上双方属于对借款用途有特殊约定的民间借贷法律关系。

二是将场外配资行为认定为委托理财关系，存在有效和无效两种观点。持有效观点的法院认为，只要双方在订立委托投资协议或合作协议时，意思表示真实，内容不违反《民法通则》、《合同法》以及国家金融法规的强制性规定，当事人的意思自治应当受到尊重，协议中关于风险控制的约定也应当切实履行，福建高院在本案的即持此观点。持无效观点的法院认为，双方签订的委托理财协议中，委托人不承担任何投资风险，收取固定收益，属于保底条款，违背了我国民法的公平基本原则记忆委托关系中的责任承担原则，应属无效。如北京市第一中级人民法院在“（2012）一中民终第14959号”民事判决书、深圳市中级人民法院在“（2013）深中法民终字第1110号”民事判决书中即持此观点。

三是将场外配资业务认定为实质上的融资融券业务，因配资主体缺乏相关从事融资融券业务的资质，违反证券法的强制性规定，因此无效。如北京市朝阳区人民法院在“（2015）朝民（商）初字第3348号”民事判决书、新余市中级人民法院在“（2015）余民二终字第3号”民事判决书中即持此观点。

2015年11月12日深圳市中级人民法院通过《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称“《深圳裁判指引》”），对场外股票融资合同纠纷的审理进行规范，属于全国法院首创。《深圳裁判指引》对“场外股票融资合同”作出界定，明确此类合同的核心要素，明确场外股票融资合同具有借贷和让与担保两类法律特征，此外还就股票被强行平仓后各方责任承担问题作出了规定。

笔者认为，需要根据不同案件事实，对场外配资合同涉及的民事法律关系进行判断，而非类型化地将其归入合法有效的特殊民间借贷法律关系、委托理财民事法律关系或者实质融资融券业务。随着潜在的场外配资纠纷逐渐浮出水面，法院将会面对越来越多此类纠纷，随着新的案件事实不断呈现，福建高院对于此类案件的观点也可能会随着新的司法实践作出相应的调整，对于场外配资纠纷的认识和定性也将会作出更为准确的界定。

案例来源：

（2014）闽民终字第1041号