按：在1995年，著名民法学家梁慧星就专门著文《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，精辟分析了电视节目预告表属于著作权法保护的“作品”范畴。如今，网络服务方式多样化，不少网站、APP都提供了各种娱乐作品的网络链接服务并附有影评、简介，假如设定链接未经权利人许可，此种行为是否构成对权利主体信息网络传播权的侵犯，是否能以提供自动链接服务且未直接获利主张免责？互联网信息内容的制作、传播问题和权利边界问题，一直是互联网企业们最为关心和争议解决最为复杂的领域，笔者结合过往办理信息网络传播权案件的体会，选取了福建省高院的这一判例，供大家一起思考和探讨。
《XX是睡着的水》由深圳某影视文化传播有限公司、某军区政治部文工团、某广播电影电视集团联合出品，由A公司独家网络发行。在B公司经营的互联网软件产品 “XX手机助手”主页的“XX影音”栏目中提供该部影视作品供用户下载。2011年6月1日，A公司对网某公司在其互联网软件产品“XX手机助手”的提供该作品供用户下载情况进行证据保全公证，并诉至法院。B公司在接到起诉状后立即做出断开链接的处理。
一审法院认为：A公司对涉案影片独家享有信息网络传播权，有权以自己的名义提起民事诉讼。B公司在其互联网软件产品“XX手机助手”主页内“XX影音”、“热门推荐”之“电视剧”栏目中，提供涉案影视作品供用户下载，侵犯了A公司对涉案影视作品享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因双方均未提供充分证据证明其损失及获利，则酌定B公司赔偿A公司经济损失以及为本案诉讼支出的合理费用，共计人民币10000元。
原审宣判后，B公司不服原审判决，以相关影片未存储于其本地服务器，其属于提供互联网链接服务，应适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“避风港原则”为理由，上诉至福建省高院。
福建省高院审理后认为：B公司提供给用户提供下载的影视作品从作品属性及链接地址来看，均来自于第三者，并未存储在网某公司的服务器内，故应当认定网某公司在其经营管理的讼争网站上对被控侵权作品仅是提供链接服务。但因涉案电视剧的基本信息介绍、影评、节日单等均是由B公司选择、编辑，并向用户提供，B公司应负有合理审查义务。虽然涉案作品是通过链接第三者网站进行下载，但该链接并非属于《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的自动技术链接服务，而是人为主动设置有选择的深层链接，其行为已构成侵犯A公司的信息网络传播权。考虑到B公司并非是直接的内容提供者，在起诉后，也主动将链接予以断开，主观恶意较小，再结合讼争影视作品的知名度、作品的数量以及权利人为制止侵权所支付的合理开支等综合因素，省高院认为10000元的赔偿金额偏髙，将其调整为3000元。
（一）对影视平台中电视剧的基本信息介绍、影评、节目单等应当是选择、编辑的后果，从而负有主动审查的义务。
一般情况下，网络技术服务提供者并不承担事先对传播信息的知识产权的审查义务，但根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，对于提供热播影视作品，并以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐并且使公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的服务模式，因其基本信息介绍、影评、节目单需要人工主动而不能单纯依靠技术自动的处理，这就意味着网络技术服务提供者需要事先对搜索的作品深度的了解的基础上进行选择、编辑、推荐,从而为要求网络服务提供者承担知识产权合法审查义务打下了基础。
（二）提供链接服务的服务商应当根据其行为程度合理确定注意义务和过错标准,进而认定是否适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定。
《信息网络传播保护条例》第23条规定了提供链接服务的提供者在符合"通知--删除”的条件下免于承担责任，但是在认定提供搜索或链接服务是否承担侵权责任，仍未脱离过错责任的基本原则,即是否具有明知或应知的故意。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度、网络服务提供者的管理信息的能力、行为人是否存在主动对作品进行了选择、整理、编辑、修改推荐等行为、是否采取了预防侵权的合理措施等因素的不同，都会使网络服务提供者所承担的合理注意义务变得不尽相同。对于提供搜索或链接的网站而言，如果采用深度链接、垂直链接等特殊链接方式对搜索结果予以积极介入,则其行为本身已经不在是单纯的提供通道指引的作用，其对搜索、链接结果的控制能力增强，这意味着要求其注意义务有别于通过软件自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务，并进而影响到“避风港”原则的适用。
（三）酌定赔偿时，应当区分将未经授权的作品直接放在服务器上的直接侵权行为和仅提供侵权作品搜索、链接服务的间接侵权行为。
目前，在双方均未举证的情况下，法官普遍采取酌定的方式确定赔偿数额。除去考虑作品 (包括作品本身的类型、知名度、市场价值、独创的程度等)因素外，还应该考虑侵权情节，包括主观的过错、侵权的方式、侵权范围、侵权的持续时间等。一般而言，侵权人的侵权行为方式直接关系到了其主观过错的程度，如直接在服务其上提供被控侵权的作品的网络服务内容提供者，其行为属于直接的侵权，主观过错程度明显大于仅提供被控侵权作品的搜索、链接服务的过错，承担的赔偿责任自然要重的多。
