在会计准则和上市规则等规定中，对于关联自然人的认定更注重从公司或母公司层面切入，对于子公司层面的相关方，例如董监高，则未提及。实践中，挂牌公司或上市公司为了激励子公司员工，会向子公司的董监高定增一定的公司股份。若该等股份低于5%，则此时子公司董监高是否认定为关联方则直接影响到该定增行为是否构成关联交易，是否需要履行关联交易决策程序。本文，笔者将针对此种特殊情况进行探讨。

一、相关规则

《会计准则》、《上市规则》等文件对于关联交易均有规定，笔者现就该等规则中关于关联交易的规定汇总如下：

项目	深圳证券交易所上市规则	上海证券交易所上市规则	会计准则第36号-关联方披露
关联交易定义	10.1.1上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括： （一） 本规则9.1条规定的交易事项； （二） 购买原材料、燃料、动力； （三） 销售产品、商品； （四） 提供或者接受劳务； （五） 委托或者受托销售； （六） 关联双方共同投资； （七） 其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。	10.1.1上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项，包括以下交易： （一）第9.1条规定的交易事项； （二）购买原材料、燃料、动力； （三）销售产品、商品； （四）提供或者接受劳务； （五）委托或者受托销售； （六）在关联人财务公司存贷款； （七）与关联人共同投资； （八）其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。	第七条　关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。 第八条　关联方交易的类型通常包括下列各项： （一）购买或销售商品。 （二）购买或销售商品以外的其他资产。 （三）提供或接受劳务。 （四）担保。 （五）提供资金（贷款或股权投资）。 （六）租赁。 （七）代理。 （八）研究与开发项目的转移。 （九）许可协议。 （十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。 （十一）关键管理人员薪酬。
关联方定义	10.1.2 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。	10.1.2 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。	第三条　一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。 共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。 重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
母公司	10.1.3（一）直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；	10.1.3（一）直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织；	第四条（一）该企业的母公司。
子公司	无	无	第四条（二）该企业的子公司。 （六）该企业的合营企业。 （七）该企业的联营企业。
同一控制下的其他企业	10.1.3（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；	10.1.3（二）由上述第（一）项直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；	第四条（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。
关联自然人的关联企业	10.1.3（三）由本规则10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；	10.1.3（三）由第10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；	第四条（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
上市公司法人股东	10.1.3（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；	10.1.3（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；	第四条（四）对该企业实施共同控制的投资方。 （五）对该企业施加重大影响的投资方。
兜底条款	10.1.3（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。	10.1.3（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。	无
同一国资管理机构控制	10.1.4 上市公司与本规则10.1.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于本规则10.1.5条第（二）项所列情形者除外。	10.1.4 上市公司与前条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。	第六条　仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。
主要投资者个人	10.1.5（一）直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；	10.1.5（一）直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；	第四条（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。
关联股东外的其他关联人	10.1.5（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；	10.1.5（二）上市公司董事、监事和高级管理人员；	第四条（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。 关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。 与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
	10.1.5（三）本规则10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；	10.1.5（三）第10.1.3条第（一）项所列关联法人的董事、监事和高级管理人员；
	10.1.5（四）本条第（一）项、第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；	10.1.5（四）本条第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；
兜底条款	10.1.5（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。	10.1.5（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。	无
视同	10.1.6 具有下列情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人： （一）因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的； （二）过去十二个月内，曾经具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的。	10.1.6 具有以下情形之一的法人或其他组织或者自然人，视同上市公司的关联人： （一）根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排，在协议或者安排生效后，或在未来十二个月内，将具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一； （二）过去十二个月内，曾经具有第10.1.3条或者第10.1.5条规定的情形之一。	无

 

 

二、具体分析

结合《会计准则》、《上市规则》等文件的规定，我们不难发现，对关联自然人的认定，立法者更关注该自然人与公司或母公司的关系，即以公司为最低层级向上或平级追溯。对于公司以下层级法人相关的自然人，如董监高，无论是深交所还是上交所的《上市规则》中都没有明确规定。

 

《公司法》第二百一十六条第（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”，以及《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第（三）款中“中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人”，实际上是对其他可能对公司产生重大影响的兜底性规定。

 

无论所设立的子公司属于控股或参股子公司，股东虽然可通过章程、协议等限制董监高的权力，但该等人员对公司运作的影响却更为直接，母公司的间接控制存在滞后性，董监高很可能利用其控制关系引致利益倾斜。因此，笔者认为，向子公司的董监高定增5%以下的公司股份，是否构成关联交易，应当结合定增对象的职位、对子公司的影响、子公司对公司影响等因素进行综合判断。如其持有小于公司5%的股份，又未担任关键职位，在董事会和股东会中都难以对公司的经营决策产生影响，可以认为不构成关联关系，定增行为即不构成关联交易。但如果相关人员对子公司能够产生重大影响，而该子公司的经营决策情形对于公司的经营存在较大影响（如子公司的利润占公司收入的比例较大等），则从实质重于形式的角度而言可能构成关联关系，建议履行关联交易决策程序。