天衡论著

TENET TREATISE

天衡研究 | 争议解决专家内部的“争议”如何解决(中)——快评福建省律师执业利益冲突新规则

2021-09-28 10:38:00

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2021年9月9日,福建省律师协会向各设区市律师协会印发了最新《福建省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》(以下简称《新规则》),《新规则》施行后,原《福建省律师协会避免律师执业利益冲突规则》(2015)(以下简称《旧规则》)同时废止。
 
本系列文章的上篇的写作时间在《新规则》通过之前,着重对《旧规则》下律师执业利益冲突的类型进行了较为详细的阐述。本次《新规则》出台,与《旧规则》相比,在适用范围、利益冲突类型、适用场景上存在数项重大变化,简单概括就是:
1、在适用主体的范围上顺应了律师行业发展规模化、平台化趋势带来的新课题和新挑战;
2、在利益冲突类型上更加精细和科学;
3、新增以破产业务利益冲突规定为代表的若干新规定。本文对此简单做一评析,供诸位读者快速了解和进一步探讨交流。

一、主体适用范围扩大
 
与《旧规则》相比,《新规则》)第二条第一款只是在措辞上有一些调整,并无实质性改变。不过,《新规则》第二条第二款特别针对“同一律师事务所”进行了规定,将律所集团、总分所之间可能存在的执业利益冲突纳入处理范围,实质上扩大了律师执业利益冲突认定和处理规则的适用范围。依据《新规则》第二条第二款,当涉及执业利益冲突时,以下主体之间均视为“同一律师事务所”:

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近年来,出现了越来越多的律师管理联盟、律师投资集团,甚至还提出互联网律所的概念,这些律所无一不强调规模化、一体化,该些律所是否会被视为“同一律师事务所”,给利益冲突的识别带来了新的问题和挑战。本条规定的修改,积极应对了新形势的出现,意义重大。

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笔者认为,律师事务所的发展阶段,相比于其他行业,还较为稚嫩,虽然是合伙企业,法律并未直接规定混同标准,但不妨参照法人的人格混同标准来认定。谈到人格混同,就不得不谈到最高人民法院著名的“徐工机械诉川交工贸案”确定的三项联系——人员混同、业务混同、财务混同。本次《新规则》就体现了这种思想,但必须指出,《全国法院民商事审判工作会议纪要》对混同认定规则略有调整,其指出最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产。因此,笔者认为,各集团律所之间是否应视为“同一律师事务所”,也应重点考察各律所是否具有独立意思和独立财产。

二、利益冲突情形调整
 
利益冲突是指律师事务所、律师在执行当事人委托事务时,因自身利益(即直接利益冲突)或者受当事人之间利害关系影响(即间接利益冲突),可能损害当事人权益的情形。根据《新规则》第五条和第六条,直接利益冲突和间接利益冲突重新划分如下(建议对照本系列文章上篇进行比照阅读):
 
(一)直接利益冲突 
 
较《旧规则》最大的一点变化是,直接利益冲突由3种情形不可豁免限缩为:除非诉讼业务中双方当事人共同委托外,一律不可豁免。直接利益冲突也由原本8种增加至12种:

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从前述表格分析,可以看出直接利益冲突具体情形变化不大,主要是查缺补漏。其中有两点值得关注:
 
第一点,直接利益冲突的第1、2种情形,增加了关于与近亲属存在利益冲突的情况,是对实践中高频利益冲突的补充,但鉴于刑法与民法中近亲属的范围大不相同,而这里又未作界定,实操中可能存在歧义。笔者认为,在暂未明确的情况下,在刑事案件和民事案件中分别考察各自领域的近亲属范围是一种务实的解决方法。
 
第二点,直接利益冲突的第5种情形,是关于刑事案件中同时代理双方的规定,《新规定》增加了例外情形——在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的可以同时代理双方。这条规定似乎意味着福建省内存在个别县区域内只有一家律所的情形,而为了防止利益冲突规定对本就缺乏律师资源的地区造成过度影响,特别增加了该例外。
 
(二)间接利益冲突 
 
在《旧规定》基础上进行了一定程度的调整,变化较小,仍然保留12种情形:
间接利益冲突部分,基本延袭了原来的规定,整体上更加精细和准确。其中,《新规则》增加了刑事案件中同一律师事务所同时接受两名或以上“同案犯”时利益冲突的识别。同时删去了原情形3——“律师事务所律师在结束代理当事人的对抗性案件或非诉讼业务的半年之内,同一律师事务所其他律师担任该当事人在对抗性案件或者非诉讼业务中对方当事人的代理人”,适当放宽了间接利益冲突的个别认定标准。这一增一减,一紧一松,体现了规则制定者对精细化的追求。
 
三、新增若干新规定

(一)删去执行案件的执业利益冲突问题 
 
律师执业利益冲突主要发生在对抗性案件中,《新规则》就对抗性案件重新进行了定义,将执行案件删去,如下:
 
笔者推测,之所以删去“执行案件”,是基于对执行案件本身特点的考虑。由于强制执行程序,实质上是人民法院按照法定程序,运用国家强制力量,根据发生法律效力文书明确具体的执行内容,强制民事义务人完成其所承担的义务,以保证权利人的权利得以实现,所以这种对抗并非当事人双方的对抗。但这是否意味着,以后执行案件中都将不存在执业利益冲突,还有待验证。
 
(二)新增顾问单位的特别规定 

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法律顾问作为最常见的法律服务方式,也是利益冲突审查的重点业务领域,本次《新规则》针对法律顾问领域中利益冲突识别较为模糊的地方,作了特别规定,一方面明确了子公司及关联公司纳入利益冲突审查范围的条件,另一方面增加了法律顾问续签期,填补了法律顾问期满后利益冲突审查的空档。
 
(三)新增破产业务的特别规定 
 
破产业务具有涉案主体多、案由类型多等特点,对于破产业务如何适用利益冲突规则,《新规则》有了明确的指引,填补了这方面的空白,具体适用规则如下:

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此前在破产业务领域有关利益冲突的法律规定,主要在于《破产法》第二十四条及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条,该法律规定主要是关于担任或参与竞聘破产管理人的利益冲突识别,而对于破产业务领域的其他诉讼、非诉讼业务并未涉及。
 
《破产法》第二十四条:

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的,不得担任管理人:
(一)因故意犯罪受过刑事处罚;
(二)曾被吊销相关专业执业证书;
(三)与本案有利害关系;
(四)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加执业责任保险。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条:

社会中介机构、清算组成员有下列情形之一,可能影响其忠实履行管理人职责的,人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:
(一)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;
(二)在人民法院受理破产申请前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;
(三)现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;
(四)现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;
(五)人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

此次《新规则》进行了查缺补漏,明确了:
 
(1)申请破产、参与涉及债务人企业的相关诉讼适用《新规则》;
(2)代理债权人申报债权、代理第三方收购破产企业不良资产、担任投资意向方或重整方的顾问等非诉讼业务不作为利益冲突审查限制。

四、结语
 
掌握利益冲突的适用范围、主要类型及具体情形,能有效避开利益冲突,防范律师执业风险,也减少因利益冲突给当事人带来的损害,具有非常重要的实践意义。总结此次《新规则》的变化,在律师行业规模化、集团化和步入互联网时代的背景下,补充了破产领域利益冲突规定,对个别利益冲突情形的调整,如执行案件、法律顾问利益冲突问题的考虑,都体现了更加精细、科学的优点。
 
至于利益冲突出现而不得不面对时,如何处理或者化解,将留到下篇后续推送,敬请期待。

(2021)福建省律师协会律师执业利益冲突认定和冲突规则.pdf
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