“链式贸易”给国内期货立法带来的思考

研究著作

“链式贸易”给国内期货立法带来的思考

2015-07-09 12:20:00

摘要

“链式贸易”是INCOTERMS 2010 中的一个新规定。当今国际贸易很多是大宗货物买卖，货物通常在运输过程中被多次买卖，从而形成链式交易。近年来，随着我国改革开放的继续深入，我国的金融创新越来越频繁，INCOTERMS 2010中的“链式贸易”形式也渐渐在我国流行起来。然而，由于我国现行法律法规关于“期货”、“期货交易”的认定标准的局限性，导致作为舶来品的“链式贸易”的合法性在我国受到挑战。为促进我国金融市场的健康、持续、快速发展，保护交易者的合法权益，国内期货立法迫在眉睫。

一、何为“链式贸易”

String sales,又称“链式贸易”，系INCOTERMS 2010中的一个新规定，关于这一新增的规定，INCOTERMS 2010英文版本前言中第9条对其做出了解释，其在中国大陆官方译本为，在农矿产品销售中，相对于工业品的销售，货物经常在链条运转中被频繁销售多次。

实践中，在苯乙烯国际贸易中，链式贸易已被广泛应用。当国际贸易链中的各方发现所在的贸易链实际形成了封闭的贸易圈时，为了节约成本、简化和缩短冗长的国际贸易链、提高交易效率，贸易圈中的各方会通过邮件形式来达成圈外结算操作的共识：即各方之间可以不进行实际货物的交付，也无需进行开证交单，各方同意以基准价作为参考价格，在各自的上下家之间直接结算差价。

“圈外结算”中的基准价是由贸易圈中各方认可的公允价格作为彼此结算的参考价格，贸易圈中的任何一方都可以提议基准价，并由各方进行确认。基准价的高低对贸易本身的盈亏不产生影响。各方通过“链式贸易”结算确定的盈亏和在货物实际履行情况下各方的盈亏是一致的。在苯乙烯链式贸易一般具有三种贸易模式，分别为“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”、“SHORTEN-CHAIN”。

其中，“BOOK-OUT”模式被圈内人士称之为“互换模式”，其参与者有且只有两方，示例为A→B→A，（A、B代表链条中的各方，下同；→代表由卖方到买方，下同），即交易双方互相签订不同时间点的购销合同，其后，由于价格波动等原因，为提高交易效率，在结算日，双方共同确定一个基准价，双方通过邮件形式形成“BOOK-OUT”，即互换协议，最后双方以“合同价”与“基准价”之间的差价进行结算，收取差价的一方向另一方出具“DEBIT NOTE”（账单）收取差价，完成纸货交易，结算的双方不进行实物交割，也无需开具信用证。

“CIRCLE-OUT”模式被圈内人士称之为“圈链模式”，参与者至少有三方，示例为A→B→C→D→A，即交易各方在某个时间点彼此签订购销合同，随后，各方发现各自所在的贸易链实际上形成了封闭的贸易圈时，于是在结算日，任意一方提出基准价，各方通过邮件形式确认，最终形成“CIRCLE-OUT”，后续的结算与“BOOK-OUT”一致，全程无实物交割，也无需开具信用证。

“SHORTEN-CHAIN”模式被圈内人士称之为“缩链模式”，参与者也是至少有三方，示例为A→B→C→D→E。但这种模式与前两种模式有质的区别，即链条末端的一方需要实物交割。链条各方依旧协商出一个基准价，此时，“链条末端方”会和“链条始端方”以基准价为合同价再签订一份购销合同，随后开出进口信用证，购入现货。而链条中间各方仍以前述两种模式的结算方式进行结算，同样没有实物交割，也无需开具信用证。

二、链式贸易是否属于非法期货交易

如何准确界定期货的问题，我国各类监管办法经历了从无到有的过程。无论是2007年的《期货交易管理条例》（以下简称“条例”），还是2012年我国对上述《条例》进行的第一次修订，又或者是2013年我国对上述《条例》进行的第二次修订，都没有对非法期货的认定问题给出明确的标准。直到2013年12月31日，中国证监会下发的证监办【2013】111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称“证监办【2013】111号文”）的文件，才弥补了《条例》关于认定非法期货的不足。

根据证监办发【2013】111号文第二条之的规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发【2011】38号文和国办发【2012】37号文的有关规定，一般有如下特征：一、交易对象为标准化合约。所谓的标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务；二、交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

纵观上述链式贸易，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”的贸易商，在签订的所有苯乙烯购销合同中，除了价格、最迟装运日、交货地点不同之外，其他条款如出一辙，例如，笔者发现，付款条件几乎均有一款是这样约定的，允许缩链、无实物双边差价结算和无实物多边差价结算交易。当进行缩链、无实物双边差价结算和无实物多边差价结算交易时，应以账单的形式结算。

从形式要件来看，链式贸易的购销合同相对固定，合约订立后，允许贸易商不实际履行，而是通过对账单的形式进行结算。而且，链式贸易各方通过链条集中在一起进行纸货交易。从这一点来看，链式贸易具有了非法期货贸易的影子。但是，链式贸易存在以下四点特殊：第一，链式贸易所涉的购销合同并不是期货交易所统一制定的；第二、链式贸易的贸易商在订立合约时，无需缴纳商品价值的一定比率作为保证金；第三，链式贸易中的“SHORTEN-CHAIN”模式的最终环节是需要现货交割的；第四，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”中间贸易各方的基准价是由贸易圈中的任何一方提议，并由各方通过电子邮件进行确认，最终由各方以“合同价”与“基准价”之间的差价进行结算，收取差价的一方向另一方出具“DEBIT NOTE”（账单）收取差价款项。此种交易方式有别于证监办发【2013】111号文第二条认定标准中所称的集中交易方式。

从目的要件来看，“BOOK-OUT”、“CIRCLE-OUT”以及“SHORTEN-CHAIN”中间贸易各方最终均不必交割实物而直接上下家之间进行“DEBIT NOTE”结算差价，此种结算方式与对冲平仓方式类似，由此看来，链式贸易在国内具备了非法期货的嫌疑，但由于“SHORTEN-CHAIN”的链条始端方和链条末端方需要实物交割，从而使链式贸易又有别于所谓的“变相期货交易”。

从司法实践来看，由于苯乙烯链式贸易合同的纠纷解决条款大多约定由仲裁机构仲裁，从笔者目前接触的苯乙烯链式贸易实例中，各个地方的仲裁委和法院对此具有不同的看法。笔者了解到，在链式贸易盛行的江浙沪一带，由于苯乙烯价格的急剧下跌，引发了一系列的社会矛盾，江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司因涉嫌非法期货交易已被江苏省公安厅经侦总队立案调查。然而，上海相关法院及上海国际仲裁委，却在一定程度上对链式贸易给予认可。

三、给国内期货立法带来的思考

第一，是否应进一步明确“期货合约”的定义？

第二，是否应构建以合约的实质性内容来判断交易性质的标准？

第三，是否应补充以意图交付界定期货交易与链式贸易的认定要素？

以上几个问题是国内期货立法不得不去回答的重要问题。